CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Página 1 de13 Tutela No. 63677 RUTH YAMILE LÓPEZ BAQUERO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 13. Bogotá, D.C., veinticuatro de enero de dos mil trece. A S U N T O Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante RUTH YAMILE LÓPEZ BAQUERO, en relación con el fallo proferido el 27 de noviembre de 2012 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, mediante el cual negó la tutela presentada en contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la UNIVERSIDAD SAN BUENAVENTURA DE MEDELLÍN, trámite al que se vinculó a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN, en protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso administrativo, igualdad y defensa.

A N T E C E D E N T E S Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por la accionante fueron reseñados por el a-quo de la forma como sigue: “Refirió la accionante que están próximas a ser publicadas las listas de los elegibles dentro del concurso de méritos de (sic) Convocatoria 128-DIAN y las entidades accionadas no tuvieron en cuenta para la referida convocatoria análisis de antecedentes publicados en USBMED el 21 de agosto de 2012, lo cual reclamó, pero omitieron tal revisión. Que se inscribió en la convocatoria 128 de la CNS, la cual buscó proveer vacantes a la (sic) DIAN, inscrita en el nivel PROFESIONAL en número de empleo 201140: Inspector I – Auditor especializado.

En las fechas establecidas se aportó entre otros documentos el certificado de experiencia laboral expedido por la misma entidad a la cual ingresó el 23 de noviembre de 1990 (hace más de 20 años) ejerciendo el cargo de fiscalización y liquidación, cargo que pertenece al concurso que se presentó. Adujo que una vez superadas satisfactoriamente las pruebas escritas los resultados arrojaron altas posibilidades de ser seleccionada y que el 21 de agosto de 2012 las listas de antecedentes se publicaron otorgándole un nivel muy bajo por no tener en cuenta algunos documentos que figuraban como no válidos.

Por lo anterior el 27 de agosto de 2012 interpuso reclamación ante USBMED por medio de su página web a la cual anexó certificación aclaratoria, con motivo de haberse desconocido sin justificación alguna el tiempo de experiencia laboral a la cual se dio respuesta desfavorable indicando que mantendría su puntaje anterior, por todo lo anterior solicitó se le tutelen los derechos incoados y la corrección inmediata de las calificaciones.” RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS La Comisión Nacional del Servicio Civil hizo énfasis en que no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para la protección de los derechos reclamados por la accionante, pues cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Igualmente, aclaró que suscribió contrato de prestación de servicios con la Universidad de San Buenaventura para la realización del proceso de selección, dentro del cual se encontraba la valoración de antecedentes, publicación de resultados de las pruebas aplicadas y atención de las reclamaciones, por lo que es dicho centro educativo el llamado a atender la presente acción. Por su parte, la Universidad de San Buenaventura – Seccional Medellín, luego de hacer una relación de las etapas correspondientes al proceso de selección, indicó que la experiencia laboral aportada por la accionante fue valorada con el grupo de analistas encargados de validar el aplicativo y compararlos con los requisitos para cada cargo, dando como resultado la calificación obtenida por ésta, sin que se refleje vulneración a sus derechos fundamentales, menos aún cuando se dio respuesta a la reclamación impetrada por la demandada, a quien se le suministró las explicaciones pertinentes e informó que no era posible aportar documentación fuera de las fechas que habían sido dispuestas para el efecto.

Finalmente, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN señaló que no tuvo injerencia en el proceso de selección, al cual convocó la Comisión Nacional del Servicio Civil para la provisión de empleos en dicha entidad, razón por la que carece de legitimación por pasiva para intervenir en el trámite constitucional, por lo que solicitó negar el amparo deprecado.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó la acción de tutela, con los siguientes argumentos: (i) La decisión acusada ostenta un defecto de orden procedimental que es generada cuando el funcionario en ejercicio de la actividad administrativa se aparta de las normas procesales, como en el presente asunto, al no haber sido observados en forma detallada la experiencia laboral de la accionante, asunto que no es de competencia del juez constitucional ya que requiere un conocimiento amplio sobre el tema, el que sí ostenta el juez administrativo.

(ii) En virtud al principio de subsidiariedad, la accionante cuenta con otros mecanismos jurídicos para hacer efectivas sus pretensiones, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la cual se encarga de juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado, así como aquellas originadas en el marco del concurso público, medios que no pueden ser suplidos a través de la acción constitucional.

(iii) Respecto al derecho a la igualdad consideró que no fue vulnerado por cuanto la actora hizo uso de la reclamación y, una vez verificado el historial de antecedentes por parte de la accionada Universidad de San Buenaventura, se le brindó la respuesta correspondiente. Así mismo por cuanto la participación en el concurso de méritos no genera un derecho adquirido sino una mera expectativa que sólo se concreta al finalizar ese trámite.

LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo con argumentos similares a los consignados en el libelo de la tutela, y luego de hacer una reseña a las respuestas suministradas por las accionadas agregó: (i) En la sentencia impugnada algunos hechos no se ajustan al contenido de lo expuesto en el escrito de tutela, advirtiendo ligereza en el análisis de éstos.

(ii) El derecho de defensa y debido proceso no se garantiza simplemente por haber hecho uso de la reclamación, sino hasta que sean valoradas las pruebas que pretende le sean validadas, circunstancia que no ocurrió, así como tampoco puede presumirse que con la respuesta suministrada a ésta se haya garantizado su derecho a la igualdad, pues éste sólo se efectiviza al proporcionarle a todos y cada uno de los concursantes las mismas oportunidades, criterios y parámetros de evaluación definidos previamente, circunstancia que no se presentó en su caso al no ser apreciados correctamente los certificados aportados.

(iii) Aunque existen otros medios de defensa judicial para controvertir los resultados de las pruebas, ellos no son idóneos ni eficaces, pues la solución al litigio en este tipo de procesos podría producirse después de finalizada la convocatoria, cuando ya la decisión resulte inocua respecto a los fines perseguidos. C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en razón a que ostenta la condición de superior funcional.

Ahora bien, de antemano anuncia la Corte la confirmación de la decisión adoptada por el a quo, en cuanto negó la protección de las garantías fundamentales deprecadas por la accionante RUTH YAMILE LÓPEZ BAQUERO, por las razones que a continuación se exponen: El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no haya otro medio de defensa judicial o, si existe, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Equivocado resulta el medio escogido por la accionante para atacar el acto administrativo mediante el cual se realizó la calificación de antecedentes que, como consecuencia, la llevó a ser ubicada en el puesto 46 de la lista de elegibles para la provisión del cargo al cual se inscribió, cuando es claro que el camino al cual debió acudir es el de la jurisdicción Contenciosa Administrativa, en donde puede dar a conocer los motivos de carácter legal y constitucional que sustentan la tesis propuesta en su demanda; ello porque no es de recibo que, so pretexto de la violación a derechos fundamentales, se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria a la constitucional.

Profusa y consistente ha sido la jurisprudencia en cuanto la improcedencia de la tutela cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa idóneos y eficaces para plantear tales tópicos; de allí que si la peticionaria tenía a su alcance instrumentos judiciales aptos, no resulta legítimo que pretendan utilizar alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada.

Para el asunto que ocupa la atención de la Sala, se tiene que la demandante LÓPEZ BAQUERO tiene a su alcance otro mecanismo de defensa judicial, dado que su reclamación hace alusión a los actos administrativos a través de los cuales la Comisión Nacional del Servicio Civil informó el resultado de la calificación de antecedentes efectuada por la Universidad de San Buenaventura con sede en Medellín y la negativa a su modificación, proveídos contra los cuales puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o de nulidad simple, con la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo censurado (artículo 230 de la Ley 1437 de 2011.).

De ahí que no resulte acertada la afirmación de la actora, en cuanto que la tutela es el único mecanismo idóneo para la salvaguarda de sus derechos presuntamente conculcados. El soporte de una tal prédica lo establece el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del art. 86 Superior, cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta que no se evidencia en el presente asunto y la demandante tampoco lo demostró. Si bien la Corte ha precisado que en algunas oportunidades las acciones contenciosas no resultan ser el mecanismo más idóneo para proteger los derechos de las personas que han participado en un concurso público de méritos, esto es así cuando hay una violación palpable que puede evitarse mediante la acción de tutela, porque su protección no da espera a la culminación de las acciones propias de lo contencioso administrativo.

Sin embargo, en el presente caso no surge diáfana la conculcación del derecho a la igualdad que pretende enervar la actora, ello por cuanto no advierte la circunstancia contra la cual podría encontrarse en desventaja y de la actuación se desprende que hizo uso de su derecho a presentar reclamación, la cual fue resuelta en su oportunidad por la entidad encargada de ello.

Adicionalmente, no puede pretender la accionante que luego de darse por enterada de la calificación realizada en razón de su experiencia laboral presente aclaración a las certificaciones por ella aportadas, especialmente cuando estas debían ser entregadas en las oportunidades señaladas por la Comisión Nacional del Servicio Civil conforme a la reglamentación que rige el concurso de méritos.

Por lo tanto, tal como lo tiene precisado la jurisprudencia constitucional, la solicitud de amparo debe partir del supuesto que el accionante no es responsable de los hechos que la fundamentan, porque si el actor por imprudencia, negligencia o voluntad ha permitido o facilitado que se presenten determinados sucesos que de una u otra forma atenten contra sus derechos constitucionales fundamentales, no puede posteriormente aspirar a que la judicatura, mediante la acción de tutela, proceda a reparar una situación cuya responsabilidad recae sobre el mismo interesado.

Y es que frente al principio Nemo auditur propriam turpitudinem allegans -nadie puede alegar en su favor su propia culpa- la Corte Constitucional ha consagrado que: “ 3.3.1. Esta Corporación ha advertido la aplicabilidad del principio conforme al cual nadie puede alegar en su favor su propia culpa (Nemo auditur propriam turpitudinem allegans).

Una de las condiciones de procedibilidad de la acción de tutela, consiste en que el accionante no sea responsable de los hechos que presuntamente vulneran los derechos invocados, pues su finalidad no es “subsanar los efectos del descuido en que haya podido incurrir el accionante”. Al respecto la Corte en la citada providencia dijo: “En efecto, si los hechos que dan origen a la acción de tutela corresponden a la actuación culposa, imprudente o negligente del actor que derivó, a la postre, en la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, no es admisible que éste pretenda a través de la acción de tutela obtener el amparo de tales derechos, y por lo tanto, desplazar su responsabilidad en la ocurrencia de los hechos que fundamentan la solicitud de amparo a la autoridad pública o al particular accionado.

Una consideración en sentido contrario, constituiría la afectación de los fundamentos del Estado de Derecho y del principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución política”. 3.3.2. También hizo un recuento de la Jurisprudencia de esta Corporación sobre el principio Nemo auditur propriam turpitudinem allegans destacando que: (i) el juez constitucional no puede amparar situaciones donde la supuesta vulneración de un derecho fundamental, no se deriva de la acción u omisión de cualquier autoridad sino de la negligencia imprudencia o descuido del particular;

(ii) la incuria del accionante no puede subsanarse por medio de la acción de tutela; (iii) la imposibilidad de alegar la propia culpa o desidia para solicitar la protección de un derecho cuyo riesgo ha sido generado por el mismo accionante. Concluyó la Corte en esa oportunidad que: “En síntesis, el principio general del derecho según el cual Nadie puede obtener provecho de su propia culpa (Nemo auditur propriam turpitudinem allegans), hace parte del ordenamiento jurídico colombiano. En consecuencia, en virtud de dicho principio, la prosperidad de la acción de tutela está condicionada a la verificación de que los hechos que la originan, no ocurrieron como consecuencia de la culpa, imprudencia, negligencia o voluntad propia del actor.

Ello por cuanto, una consideración en sentido contrario, constituiría una afectación del principio en comento, y por lo tanto, de los fundamentos del Estado de Derecho y del principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución política ”.” Acorde con lo que viene de verse, la demanda de tutela no está llamada a prosperar, como acertadamente fue decidido por el a-quo.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO � Artículo 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011. � Sentencias T-007-92 M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-196 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-547 de 2007 M.P. Jaime Araújo Rentería. � Sentencia T-196 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. � Sentencia T-938 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. � Sentencia T-276 de 1995 M.P. Hernando Herrera Vergara. � T-1231 de 2008. _1247636078.doc