CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 63031 GUSTAVO MONROY CAMARGO. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 63031 GUSTAVO MONROY CAMARGO. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No.368 Bogotá, D.C., octubre dos (2) de dos mil doce (2012).

VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por la apoderada del ciudadano GUSTAVO MONROY CAMARGO, frente a la sentencia proferida el 17 de agosto de 2012 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, vida, seguridad social y mínimo vital.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación se pudo establecer que GUSTAVO MONROY CAMARGO nació el 7 de mayo de 1937 y el 1° de febrero de 2002 decidió trasladarse del Instituto de Seguros Sociales -sistema de prima media con prestación definida-, al Fondo de Pensiones Obligatorias administrada por Skandia Pensiones y Cesantías S.A. -régimen de ahorro individual-. 2.

El 25 de noviembre de 2011, el ciudadano referenciado a través de una profesional del derecho recurrió a la sociedad referenciada, para que adelantara los trámites pertinentes con el fin de obtener el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a que podía tener derecho. 3. La AFP Skandia S.A., le hizo saber al peticionario que como en su caso era aplicable las previsiones establecidas en el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, se trataba de una persona excluida de ese régimen, por tanto, la solicitud de pensión de vejez o de devolución de saldos solo podría realizarse hasta que cotizara 500 semanas al sistema de Ahorro Individual con Solidaridad. 4.

Posteriormente, le remitió copia de la comunicación No. 2-2011-042829 fechada 16 de diciembre de 2011, a través de la cual la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, frente a la consulta elevada por la AFP, le comunicó que no podía: “…tramitar la solicitud de emisión de bono pensional, toda vez que no ha sido probado que el afiliado cumplió con el requisito legal establecido en la ley, para pertenecer al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

(…) La AFP SKANDIA, en consecuencia, debe comunicar al señor GUSTAVO MONROY CAMARGO que con la manifestación del afiliado de no poder cumplir con el requisito legal exigido en el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, se encuentra ‘EXCLUIDO’ del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y orientar al señor MONROY CAMARGO para que solicite el reconocimiento del beneficio pensional respectivo ante el Instituto de Seguro Social, Caja o Fondo, donde se encontraba el afiliado antes de trasladarse al Régimen de Ahorro Individual.

Adicionalmente es importante informarle, que mediante oficio No. 2-2007-012188 dirigido por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la Vicepresidencia de Pensiones del Instituto de Seguro Social, se le solicitó a ese Instituto instruir a todos los funcionarios del ISS para que las personas ‘EXCLUIDAS’ del Régimen de Ahorro Individual, de conformidad con lo estipulado por el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, les acepten el regreso al ISS, en cualquier tiempo, sin que puedan argumentar como excusa la multiafiliación. Por lo anteriormente expuesto, y de acuerdo con los soportes remitidos por la AFP Skandia Pensiones y Cesantías, es claro que el señor GUSTAVO MONROY CAMARGO no se encuentra válidamente afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y por lo tanto, no puede acceder a ninguna prestación propia de este Régimen.

En el caso que el señor regrese al Instituto de Seguros Sociales, es dicha entidad a la que le compete estudiar el tipo de prestación que le pueda otorgar al señor MONROY CAMARGO”. 5. Apoyado en las previsiones establecidas en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, por intermedio de su apoderada, GUSTAVO MONROY CAMARGO solicitó a su administradora de fondos requerir a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que procediera a la emisión de su bono pensional. 6.

El 27 de abril del año en curso, Skandia Pensiones y Cesantías S.A. le informó que no resultaba procedente la devolución de saldos ni la emisión y pago del bono pensional, porque la OBP en los términos referenciados en la comunicación No. 2-2011-042829 fechada 16 de diciembre de 2011, consideró que estaba excluido del RAIS. 7. En vista de lo anterior GUSTAVO MONROY CAMARGO, por intermedio de otra profesional del derecho recurrió al Juez de tutela para que previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, le protegiera sus derechos fundamentales al debido proceso, vida, seguridad social y mínimo vital, porque considera que “cumple con todos los requisitos de ley” para que se acceda a sus pretensiones.

En consecuencia, solicitó se ordenara a Skandia Pensiones y Cesantías S.A. y a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público “entregar los saldos y el bono pensional ” a que dice tener derecho, máxime cuando en casos similares así lo ha dispuesto la Corte Constitucional. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, ante el cual se presentó la solicitud de amparo admitió la demanda de tutela y vinculó a las autoridades que mencionó el actor en su escrito de solicitud de amparo. 2.

El doctor LUIS HERNÁN CUESTAS CUÉLLAR, Jefe de la Oficina Bonos Pensionales -OBP- del Ministerio de Hacienda y Crédito Público precisó que para obtener los beneficios del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad -RAIS-, GUSTAVO MONROY CAMARGO a partir del momento que cambio de fondo de pensiones, esto es, el 1° de febrero de 2002, debió haber cotizado 500 semanas en los términos establecidos en el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, pero como no acreditó haber cumplió ese presupuesto, se encuentra excluido del RAIS.

De otra parte señaló que según la historia laboral que reposa en su sistema interactivo en el momento en que el actor decidió trasladarse de régimen, contaba con un total de 1015 semanas cotizadas, situación que en su criterio, al ser beneficiario del régimen de transición en el Instituto de Seguros Sociales podría haber accedido al reconocimiento de una pensión de vejez por cumplir con los requisitos de edad y semanas establecidos para ese fin, y no optar como lo está haciendo ahora, para una eventual devolución de saldos en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Agregó que como Skandia Pensiones y Cesantías S.A., el 20 de diciembre de 2011 informó respecto a la falta de cotizaciones por parte del accionante, de conformidad con lo establecido en el artículo 5° del Decreto 3995 de 2008 “se entiende formal y legalmente vinculado al Instituto de Seguros Sociales (ISS)”. 3. El doctor JOSÉ GUILLERMO PEÑA GONZÁLEZ, Representante Legal de la Administradora de Fondos y Pensiones Skandia S.A., después de hacer referencia al trámite adelantado ante la OBP con el fin sacar adelante las pretensiones del demandante, solicitó se declarara improcedente la acción de tutela en lo que ha esa entidad se refiere porque ha dado respuesta en forma oportuna, clara y precisa en relación con su solicitud de devolución de saldos.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá previo el estudio del acervo probatorio resolvió negar el amparo solicitado por considerar que en los términos establecidos en el artículo 21 del Decreto 1474 de 1997, modificado por el Decreto 1513 de 1998, GUSTAVO MONROY CAMARGO no tiene derecho a la devolución del bono pensional, si se tiene en cuenta que “no está permitida para quienes tengan derecho a la pensión de jubilación ”.

Añadió que el actor puede acudir al Instituto de Seguro Social y solicitar información en cuanto a si le asiste algún derecho pensional, porque el número de semanas de cotización -1015- que reportaba su historia laboral al momento de suscribir el formulación de afiliación al RAIS, así lo dejan ver, además en caso de existir algún derecho consolidado e irregularidades en la afiliación podrá reclamarlos a través de los mecanismos legales correspondientes.

LA IMPUGNACIÓN: Enterada la apoderada de GUSTAVO MONROY CAMARGO de la decisión del Tribunal a quo, la recurrió y con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de solicitud de amparo solicitó se revoque el fallo y se ordene a las autoridades accionadas procedan a la devolución de saldos y a la emisión y pago del bono pensional a que dice tener derecho.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. La acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria. 2.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo, criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia constitucional al señalar que “…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela.

Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación”. 3.

En el asunto sub-exámine la Sala confirmará el fallo impugnado porque pronto se advierte la ausencia del mencionado presupuesto toda vez que la apoderada de GUSTAVO MONROY CAMARGO no logra demostrar de qué manera se le esté vulnerando algún derecho fundamental que deba proteger el juez de tutela. 4. Precisión que cobra relevancia si se tiene en cuenta que del escrito de tutela y de la información que reposa en la presente actuación, se infiere que frente a la solicitud del reconocimiento de las prestaciones económicas a que dice tener derecho el accionante, por intermedio de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Skandia S.A., desde diciembre de 2011, se le han puesto de presente los motivos por los cuales la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Pública considera que no resulta procedente la emisión y pago del bono pensional, como tampoco la devolución de saldos.

Proceder que considera la Sala no puede ser catalogado de arbitrario o caprichoso, si se tiene en cuenta al momento de trasladarse voluntariamente del sistema de prima media con prestación definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad -RAIS-, el actor se comprometió en los términos establecidos en el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, a partir de febrero de 2002 a cotizar quinientas (500) semanas, pero a pesar de haber transcurrido más de nueve (9) años, no lo hizo. 5.

La anterior circunstancia conduce, sin lugar a dudas, a señalar que GUSTAVO MONROY CAMARGO no adquirió en debida forma la calidad de afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad -RAIS, por tanto, conforme a lo previsto en el artículo 5° del Decreto 3995 de 2008, se entiende que regresó al sistema de prima media con prestación definida, situación que igualmente fue puesta en conocimiento por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al momento de indicarle que lo procedente en su caso era que regresara al Instituto de Seguros Sociales y solicitara las acreencias laborares a que podía tener derecho. 6.

De otra parte, precisa la Sala que la jurisprudencia constitucional ha precisado que la solicitud de amparo debe partir del supuesto que el accionante no es responsable de los hechos que la fundamentan, porque si el actor por imprudencia, negligencia o voluntad ha permitido o facilitado que se presenten determinados sucesos que de una u otra forma atenten contra sus derechos constitucionales fundamentales no puede posteriormente aspirar a que el Estado mediante la acción de tutela proceda a reparar una situación cuya responsabilidad recae sobre el mismo interesado.

Situación que fue precisamente lo que ocurrió en este caso, porque al estar acreditado que desde diciembre de 2011 se le indicó a GUSTAVO MONROY CAMARGO el camino idóneo para solicitar la prestaciones económicas a que dice tener derecho, y no lo ha hecho, no puede ahora alegar una situación que el mismo viene cohonestando. 7. En cuanto se refiere a la presunta vulneración del derecho fundamental a la igualdad incoado por el demandante con base en pronunciamientos dictados por otros despachos judiciales, tampoco será objeto de protección pues los jueces en la toma de sus decisiones sólo están sometidos al imperio de la Constitución y la Ley, la Carta Política autoriza el uso de la jurisprudencia de los órganos de cierre de jurisdicción sólo como criterio auxiliar (art. 230 Const.

Pol.), a no ser del precedente judicial horizontal o vertical, del que también se puede discrepar, no obstante tenerse como contextualizado en los conceptos de Bloque de constitucionalidad, Constitución y Ley, porque los hechos no sean idénticos, varió la normatividad aplicable al caso o -en tratándose de una ciencia valorativa y racional como lo es el derecho- porque la razonabilidad y la ponderación de la argumentación despliegan otros horizontes de definición, pues lo contrario sería meter en una especie de congelador a la decisión judicial que debe ser por antonomasia, derecho viviente.

Y, 8. Finalmente, anota esta Corporación que GUSTAVO MONROY CAMARGO cuenta con otro medio de defensa judicial para solicitar se le amparen las garantías fundamentales que dice le asisten y que hace aún más improcedente el amparo solicitado, pues si a bien lo tiene, puede regresar al Instituto de Seguros Sociales -hoy Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES-, y solicitar se estudie la posibilidad que se le conceda la pensión de vejez a que pueda tender derecho, dado que esta prestación económica le resulta más favorable a la solicitud de saldos reclamada, si se tiene en cuenta que con la primera, a más que se le brinda una mesada pensional de por vida, también se le garantizan los servicios en salud.

Además, en casos que sus pretensiones le resulten desfavorables puede interponer los recursos o las acciones que considere pertinentes. De suerte que no le es dable al actor acudir a esta vía excepcional para sacar avante sus pretensiones, es decir, no se puede pretender que el juez de tutela interfiera de tal manera en la solución de asuntos y de paso desconozca la autoridad legalmente constituida para tal efecto.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la decisión impugnada. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Toda vez que se encuentra radicado en Miami, Estados Unidos de América. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-864 de 1999. � Artículo 61. Personas excluidas del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Están excluidos del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad: (…) b. Las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieren cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes. � CORTE CONSTITUCIONAL.

Sent. T-547 de 2007. 8 15