CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 62976 SHIRLEY CECILIA ANAYA GARRIDO. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 62976 SHIRLEY CECILIA ANAYA GARRIDO. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No.352 Bogotá, D.C., septiembre veinte (20) de dos mil doce (2012). 1.

VISTOS: Procede esta Sala a resolver el recurso interpuesto por la ciudadana SHIRLEY CECILIA ANAYA GARRIDO, contra la sentencia proferida el 21 de agosto de 2012 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, igualdad y el acceso a un cargo público, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC-. 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que hace parte de este trámite constitucional se pudo establecer que SHIRLEY CECILIA ANAYA GARRIDO se inscribió a la Convocatoria No. 128 de 2009, a través de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil invitó a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección para proveer, por concurso abierto de méritos, los empleos de carrera de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, pertenecientes al sistema específico de carrera administrativa. 2.

La Comisión Nacional del Servicio Civil suscribió el Contrato Interadministrativo 266 de 2011 con la Universidad de San Buenaventura, Seccional Medellín, para que llevara a cabo el diseño, construcción, ensamblaje, aplicación, validación, procesamiento y calificación de las pruebas de competencia funcionales y de aptitudes; aplicación y calificación de la prueba de entrevista, valoración de los antecedentes, publicación de los resultados de la pruebas aplicadas y atención de las reclamaciones dentro de la convocatoria ya referenciada. 3.

Si bien es cierto, el 29 de abril de 2012 SHIRLEY CECILIA ANAYA GARRIDO presentó las pruebas de competencias funcionales y de aptitudes, también lo es que el puntaje asignado fue de 59.25. Como quiera que la actora consideró errada esa calificación efectuó la respectiva reclamación. 4. El Equipo de Reclamaciones de la Universidad de San Buenaventura, Seccional Medellín, apoyada en la Guía de Orientación al Aspirante, numeral 5°, el Pliego de Condiciones referido a la “ Aplicación de las Pruebas de Competencias Funcionales y de Aptitud – Diseño e Impresión de Formatos ” y las previsiones establecidas en la Ley 909 de 2004, resolvió una a una las inquietudes planteadas por SHIRLEY CECILIA ANAYA GARRIDO y le hizo saber, entre otras cosas que: “…en razón a su solicitud, informamos que, se revisaron las pruebas y calificaciones por Usted obtenida, no encontrándose error en los cálculos, razón por la cual se confirma entonces, su calificación en la prueba de competencias funcionales”. 5.

Debido a que SHIRLEY CECILIA ANAYA GARRIDO no estuvo de acuerdo con la respuesta atrás referenciada, el 3 de julio de 2012 elevó un derecho de petición a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que complementara ésta. 6. La ciudadana última referenciada acudió al Juez de tutela para que previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991 le protegiera sus derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, igualdad y el acceso a un cargo público, por considerar que la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de San Buenaventura “formularon preguntas sobre temas no comprendidos en el eje temático” al cargo que aspiró, y “ la forma en la que se elaboró y evaluó la prueba de competencias funcionales no corresponde a lo señalado en las normas de la convocatoria ”.

Motivo por el cual solicitó se “declare la ilegalidad de las pruebas de competencias funcionales realizadas al cargo de Inspector I…por padecer irregularidades insaneables, y en consecuencia, se ordene la elaboración de unas nuevas pruebas de competencias funcionales y de aptitudes que se ajusten a las normas de la convocatoria y que garanticen en su práctica el derecho a la igualdad de los aspirantes”.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá avocó conocimiento de la demanda de tutela y notificó de la misma a la entidad accionada y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la solicitud de amparo. 2. El apoderado de la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó se declarara improcedente la acción de tutela porque no aparece acreditado de qué manera le haya vulnerado algún derecho fundamental a la accionante, toda vez que las pruebas que presentó SHIRLEY CECILIA ANAYA GARRIDO se diseñaron y practicaron conforme a derecho.

Además, como la queja de la libelista está orientada a atacar la legalidad de las actuaciones adelantadas en desarrollo de la Convocatoria 128 de 2009, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial para sacar avante sus pretensiones, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 3. El 13 de agosto del año en curso, SHIRLEY CECILIA ANAYA GARRIDO, allegó copia del oficio No. 31414 fechado 26 de julio del año en curso, a través del cual la entidad accionada dio respuesta a la solicitud elevada el 3 de julio de 2012.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá previo el estudio del acervo probatorio resolvió negar el amparo solicitado respecto a los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo invocados por SHIRLEY CECILIA ANAYA GARRIDO, porque no encontró elemento de juicio alguno que acreditara que las entidades demandadas obraron por fuera del marco normativo que reguló la Convocatoria 128 de 2009, o que efectivamente, hubiesen otorgado a alguna persona específica y sin justa causa, un trato discriminatorio.

No obstante, sin tener en cuenta los documentos que allegó la demandante, resolvió protegerle el derecho fundamental de petición, y en consecuencia, ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contados a partir de la correspondiente notificación, proceda, “a dar respuesta de fondo a la reclamación elevada por la accionante, el día 14 de junio de 2012”. 5.

LA IMPUGNACIÓN: En el momento de notificarse de la sentencia del Tribunal a quo, SHIRLEY CECILIA ANAYA GARRIDO manifestó que la recurría “en tanto en ella se negó la protección de mis derechos al debido proceso, a la igualdad y al trabajo”.

6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de actuaciones que le impone la ley al Estado para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los asociados y validez de sus propias actividades, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia, y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, a fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria y para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.

Existe además la necesidad de utilizar dicha vía como un presupuesto establecido por la ley para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. 3. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por la apoderada de SHIRLEY CECILIA ANAYA GARRIDO la dirige a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de San Buenaventura, Seccional Medellín, modifiquen el acto administrativo a través del cual valoraron con calificación de no aprobado las pruebas de competencias funcionales y de aptitudes, presentadas el 29 de abril de 2012, porque considera que “formularon preguntas sobre temas no comprendidos en el eje temático” al cargo que aspiró, y “ la forma en la que se elaboró y evaluó la prueba de competencias funcionales no corresponde a lo señalado en las normas de la convocatoria ”, máxime cuando, es la misma accionante quien, antes de proferirse el fallo recurrido se encargo de acreditar que ya recibió respuesta a la reclamación efectuada el 3 de julio de 2012. 4.

Encuentra la Sala que el amparo solicitado es improcedente porque no vislumbra cómo las entidades demandadas hayan quebrantado derecho fundamental alguno a la actora, si se tiene en cuenta que de las copias que hacen parte de este tramite constitucional se infiere que su proceder se ajustó a las previsiones establecidas en la Ley 909 de 2004, la resolución No. 1245 de 2009 a través de la cual se convocó al proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos, cargos de carrera adscritos a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, así como en los Acuerdos 108 y 127 de 2009, estos últimos a través de los cuales se reglamentaron los procesos de selección del citado concurso. 5.

Precisión que cobra relevancia, si se tiene en cuenta que la convocatoria es regla del concurso y, por lo mismo, vinculante para la entidad convocante y los aspirantes, por tanto, la demandada una vez publicó la lista de admitidos, fijó el lugar y la fecha en que se llevarían a cabo las pruebas, y las reglas de calificación de competencias funcionales y de aptitud fueron dadas a conocer con antelación a través de la guía de orientación publicada en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, sin que SHIRLEY CECILIA ANAYA GARRIDO hubiere manifestado oportunamente alguna inconformidad con el procedimiento allí señalado, máxime cuando demostrado está que concurrió a presentar el examen de conocimientos solo que el resultado del mismo no le fue favorable. 6.

Además, demostrado está que una vez la libelista tuvo conocimiento de la decisión a través de la cual fue calificada de “ no aprobado ”, efectuó la respectiva reclamación, y el hecho que la Universidad de San Buenaventura, Seccional Medellín, no haya accedido a sus pretensiones no es razón suficiente para señalar la actuación de la Comisión Nacional del Servicio Civil de ser arbitraria o caprichosa que amerite la intervención del juez de tutela, precisión esta última que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que frente a las presuntas irregularidades que quiere hacer ver la demandante en esta sede, se le dio respuesta a sus planteamientos. 7.

Entonces: si dentro de la oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico la actora utilizó los instrumentos propicios para viabilizar la protección de sus derechos, aparece entonces el mecanismo de tutela como manifiestamente improcedente porque lejos está de ser un procedimiento paralelo del medio judicial previsto de manera ordinaria al interior del respectivo proceso y no puede utilizarse como un nuevo juicio para verificar situaciones que fueron objeto de análisis por las autoridades competentes conforme al trámite establecido por el legislador, pues ello implicaría reabrir un debate superado, con desconocimiento de los principios de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la preclusión de los actos procesales, lo cual es constitucionalmente improcedente. 8.

A lo ya expuesto se suma que SHIRLEY CECILIA ANAYA GARRIDO aún cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, dado que su reclamación tiene que ver con el acto administrativo a través del cual la Universidad de San Buenaventura, Seccional Medellín, le informó las razones por las cuales confirmó la calificación obtenida en las pruebas de competencias funcionales y de aptitudes, y tácitamente contra la Convocatoria 128 de 2009 y lo previsto en los Acuerdos 108 y 127 de esa misma anualidad, que reglamentaron los procesos de selección del aludido concurso, pues tiene a su alcance las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, y la de nulidad simple, esta última que puede ser incoada en cualquier tiempo.

Instancias en las que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir el pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales.

Motivo por el cual la sentencia objeto de reproche será confirmada, sin que sea necesario que la Sala se pronuncie respecto a qué norma era aplicable al momento de elaborar el marco conceptual de las pruebas practicadas en la Convocatoria 128 de 2009, porque como ya se dijo, el actor tiene a su alcance otros medios de defensa judicial para sacar avante sus pretensiones. 9.

En efecto: la alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, porque como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional: “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”. 10.

Y es justamente el soporte de una tal prédica el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 11.

Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto) ”. 12. Aplicando el precedente judicial referenciado, lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación de la apoderada de SHIRLEY CECILIA ANAYA GARRIDO, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria, porque la demandante no acreditó sumariamente el perjuicio irremediable alegado y la Sala tampoco lo advierte.

Y, 13. De plano se descarta la presunta vulneración del derecho fundamental a la igualdad, porque la libelista no acreditó que a otra persona en condiciones similares a la suya, las entidades accionadas hayan calificado las pruebas de competencias funcionales y de aptitudes, sin el cumplimiento de las exigencias previstas en la Convocatoria Convocatoria 128 y los Acuerdos 108 y 127 de 2009, máxime cuando la garantía constitucional prevista en el artículo 13 de la Carta Política sólo puede predicarse cuando hay identidad entre los supuestos del hecho frente a los cuales se realiza la comparación, situación que la libelista se abstuvo de demostrar.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la decisión proferida el 21 de agosto de 2012 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria. � Artículo 85 Código Contencioso Administrativo. � Artículo 84 ib. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-766 DE 2006 � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T. 823 de 1999. 8 17