CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela Segunda instancia 62956 MARÍA ROMERO DE BELTRÁN. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela Segunda instancia 62956 MARÍA ROMERO DE BELTRÁN. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No.344 Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil doce (2012).

VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por el Brigadier General JORGE ENRIQUE RODRÍGUEZ PERALTA, Director de Sanidad de la Policía Nacional, contra la sentencia proferida el 3 de agosto de 2012, por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, a través de la cual tuteló los derechos fundamentales a la salud y vida digna, de titularidad de MARÍA ROMERO DE BELTRÁN, quien actuó a través de agente oficioso su esposo JOSE SIERVO BELTRÁN CORTEZ.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Informó el accionante JOSE SIERVO BELTRÁN CORTEZ ser agente retirado de la Policía Nacional, y su esposa MARÍA ROMERO DE BELTRÁN ser beneficiaria, en el régimen de salud de las Fuerzas Militares. 2. Agregó que su cónyuge fue diagnosticada por el médico tratante con diabetes mellitus tipo II, hipertensión, enfermedad pulmonar obstructiva crónica e insuficiencia respiratoria aguda hipoxemica, por lo cual fue ordenado el procedimiento denominado “DECANULACIÓN BAJO VISIÓN DE VIDEOFIBROBRONCOSCOPIA”, del cual solicitó su autorización a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional el 12 de junio de 2012, sin que a la fecha de interponer la acción –mas de un mes- se hubiera accedido al pedimento, perjudicando su salud y calidad de vida.

Adujo igualmente que no se le ha prestado los servicios médicos en forma continua y pese haber sido autorizados la entrega glucómetro y tirillas para doce meses, no se ha materializado la misma. 3. Solicitó en consecuencia, la protección constitucional de los derechos fundamentales de su esposa, a efecto de que se ordene a la entidad accionada el tratamiento integral oportuno para el manejo de las patologías que la aquejan.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. El Tribunal competente admitió a trámite la demanda de tutela y ordenó vincular a la autoridad demandada y a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que ponga fin al presente trámite constitucional. 2. El Mayor Alberth Hernán López Espinosa, Jefe Área de Sanidad – Tolima, indicó que el procedimiento requerido denominado Hospitalización para Procedimiento de Canulación, bajo visión videofibroncoscopia, no se encuentra fuera del POS de la Policía Nacional, y dada la complejidad para la realización de este se están haciendo los trámites para que se verifique la pertinencia o no para la práctica del mismo, por parte del Comité Técnico Científico de la Policía Nacional.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué resolvió tutelar las pretensiones de la señora MARÍA ROMERO DE BELTRÁN, por considerar que la entidad accionada en forma injustificada no practicó oportunamente el procedimiento ordenado por el médico tratante, en consecuencia ordenó al Director de Sanidad de la Policía Nacional: “que si aún no lo hace hecho, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a ordenar o autorizar el examen denominado “decanulación bajo visión de videofibrobroncoscopia”, de acuerdo con la prescripción hecha por el médico tratante, a favor de la señora MARÍA ROMERO DE BELTRÁN, así como la entrega de glucómetro y las tirillas respectivas.” LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión del Tribunal a quo, el Brigadier General JORGE ENRIQUE RODRÍGUEZ PERALTA, Director de Sanidad de la Policía Nacional, solicitó se revoque la decisión y en su lugar se declare la figura del hecho superado, igualmente señaló “ que en caso de no ser así mantener la orden de autorizar a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, a recobrar al FOSYGA, el costo correspondiente al mismo.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.

De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, de la cual es su superior funcional. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

El derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política adquiere carácter de derecho fundamental cuando las circunstancias del caso conducen a que su desconocimiento ponga en peligro derechos y principios fundamentales, como el de la vida, la dignidad o la integridad del individuo, motivo por el cual todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su garantía fundamental a la salud. 4.

El derecho a la salud protege a la vez, múltiples ámbitos de la vida humana, por lo que ha sido considerado un derecho de naturaleza compleja tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general, complejidad que implica a efectos de garantizar el goce efectivo del mismo que esté supeditado a los recursos materiales e institucionales disponibles.

Ahora bien, como derecho constitucional la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha tenido dos momentos. El primero, en el que consideró que mediante el ejercicio de la acción de tutela era posible garantizar el goce efectivo de los llamados derechos de libertad, aunque era viable proteger derechos de contenido prestacional como la salud siempre y cuando tuviera una relación íntima e inescindible con derechos como la vida, integridad personal o mínimo vital o se concretara en un derecho de naturaleza subjetiva cuando eran desconocidos servicios incluidos en los diferentes planes de atención en salud.

Sobre el particular se indicó “Así las cosas, con anterioridad para obtener la protección directa del derecho a la salud era necesario, (i) que la prestación negada se encontrara incluida dentro del Plan Básico de Salud, el Plan obligatorio de salud o el Plan obligatorio de salud Subsidiado ó (ii) que el desconocimiento de ese derecho constitucional impidiera el goce efectivo de un derecho fundamental, como la vida o integridad personal.” En el segundo, estimó que la salud es un derecho fundamental autónomo cuando se concreta en una garantía subjetiva o individual derivada de la dignidad humana, entendida esta última como uno de los elementos que le da sentido al uso de la expresión “derechos fundamentales”, alcance efectuado adicionalmente en armonía con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano. Esta interpretación efectuada por la Corporación constitucional, permitió dejar de lado el criterio de la conexidad por considerarlo artificioso e innecesario para garantizar la efectividad de los derechos constitucionales, pues todos los derechos, unos más que otros, tienen innegablemente un contenido prestacional, por lo que  “la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud “en conexidad con el derecho a la vida y la integridad personal”, para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud.” 5.

En el asunto objeto de estudio, se hace necesario, igualmente remitirse a lo precisado por la Corte Constitucional al referirse a las entidades prestadoras de salud, trátese de las personas amparadas bajo la ley 100 de 1993 o, como en el caso objeto de estudio, las cobijadas con la norma que estructuró el sistema de salud en materia de seguridad social para las Fuerzas militares y la Policía Nacional (Ley 352 de 1997), determinando así que si bien existen dos sistemas prestadores del servicio de salud y que tienen regímenes diferentes, ello no conlleva a que se desconozca el principio de igualdad constitucional de que gozan, dado que su finalidad es la misma, cubrir en sus necesidades básicas de salud a todas las personas que de acuerdo a su vínculo laboral opten por afiliarse a uno u otro, independiente de las prerrogativas que cada cual ofrezca.

Al respecto puntualizó la Corte Constitucional en Sentencia T-907 de 2004: “El caso bajo estudio se relaciona con la prestación del servicio de salud por las entidades que configuran el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, que conforma un régimen especial de seguridad social. En anteriores pronunciamientos, la Corte Constitucional ha explicado que la existencia de regímenes especiales de seguridad social no es contraria a la Constitución, siempre y cuando los servicios y beneficios que allí se otorgan a los afiliados y beneficiarios no sean menores que los del régimen general; en otras palabras, la creación de tales regímenes no desconoce el principio constitucional de igualdad, en tanto el tratamiento diferenciado en cuestión esté encaminado a “mejorar las condiciones económicas del grupo humano al cual se aplica, por lo que resultan inequitativos, es decir, contrarios al principio de igualdad constitucional, los regímenes especiales de seguridad social que introducen desmejoras o tratamientos de inferior categoría a los concedidos por el régimen general”.

Igualmente, la Corte ha precisado que los funcionarios públicos encargados de dar aplicación a las normas constitutivas de dichos regímenes especiales de seguridad social, deben interpretar el alcance de tales normas, y de sus propias funciones, prestando especial atención al principio de interpretación conforme a la Constitución. En virtud de este parámetro, el intérprete debe determinar el sentido de las normas de forma tal que el resultado de su ejercicio no desemboque en resultados manifiestamente contrarios a lo establecido por la Constitución, teniendo en cuenta el contexto en el cual la norma va a recibir aplicación.” 6.

Acompaña esta Sala la apreciación hecha por la accionante, sobre la viabilidad de acudir al juez constitucional, cuando las entidades encargadas de la prestación de servicios de salud, a través de conductas positivas u omisivas, afecten la dignidad humana, restando la posibilidad de que la persona goce de una vida saludable en la medida de lo posible, presupuesto que se acompasa a los objetivos del Servicio de Salud de las Fuerzas Militares, no solo en cuanto a brindar un servicio integral de salud, sino en cuanto a cubrir las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios.

Siendo innegable que la negativa a acceder o brindar en forma oportuna el procedimiento prescrito por el médico tratante, no preserva las condiciones de una vida digna y sana para la accionante, y menos contribuye de forma eficiente a su delicado proceso de recuperación. 7. Es de general aceptación igualmente, que la protección al derecho fundamental a la salud lleva implícitas unas condiciones garantistas de la dignidad humana, operando esencialmente en dos vías: la primera de ellas en cuanto al efectivo restablecimiento de la salud y la segunda en cuanto a la conservación de la salud para permitir al ser humano coexistir con un mínimo de posibilidades dentro de la sociedad. 8.

Por lo tanto, es viable concluir que la petición de la accionante MARÍA ROMERO DE BELTRÁN engloba ambas consideraciones, dado que al realizarse el procedimiento ordenado por especialista para el manejo de la patología que la afecta “ “decanulación bajo visión de videofibrobroncoscopia”, no solo va a permitir restablecer la salud en circunstancias dignas a la accionante, sino que, adicionalmente, le va a permitir disfrutar de una mejor calidad de vida. 9.

A partir de los anteriores supuestos, la Corte confirmará la decisión impugnada, pues resulta evidente que la Dirección de Sanidad, no cuenta con justificación alguna para dejar de prestar los servicios médicos que son requeridos por la señora MARÍA ROMERO DE BELTRÁN. Es de señalar que no se configura el hecho superado que alega el recurrente, toda vez que la cita otorgada a la accionante con especialista para efectos de cumplir con el procedimiento prescrito, fue consecuencia del cumplimiento del fallo de primer grado. 10.

En lo atinente a la orden de recobro ante el FOSYGA, expresamente solicitada por la entidad impugnante, se hace necesario remitirse a lo precisado por la Corte Constitucional que en reiterada jurisprudencia producida sobre el particular ha señalado que las entidades promotoras de salud son empresas concesionarias del Estado en la prestación del servicio público de salud, que en todo caso tienen derecho a mantener el equilibrio en la relación contractual con el Estado y con los afiliados, y que por ello pueden repetir contra el Ministerio de Salud, Fondo de Solidaridad y Garantías (FOSYGA), cuando el juez de tutela, por hacer prevalecer los derechos fundamentales a la salud, las obliga a correr con los costos de una prestación o suministro no contemplado en el plan obligatorio de salud, o que excede las coberturas pactadas.

Sin embargo, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007 tal facultad de recobro fue replanteada para en su lugar señalar que en aquellos eventos en los que la EPS accionada no ofrezca los servicios médicos en forma eficaz, oportuna y eficiente, solo tendrá derecho a solicitar ante el FOSYGA el 50% del reembolso, en ese sentido se destacó en sentencia C-463 de 2008: “Con la incorporación de la interpretación realizada por la Corte para la exequibilidad condicionada de la disposición que se analiza, ésta deviene en constitucional, de manera tal que los usuarios tanto del régimen contributivo como del subsidiado podrán presentar solicitudes de atención en salud ante las EPS en relación con la prestación de servicios médicos -medicamentos, intervenciones, cirugías, tratamientos, o cualquiera otro-, ordenados por el médico tratante y no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.

En el caso de que las EPS no estudien oportunamente los requerimientos del médico tratante para los usuarios del Régimen Contributivo respecto de servicios excluidos del POS y sean obligados a su prestación mediante acción de tutela, la sanción que impone la disposición demandada a las EPS es que los costos de dicha prestación serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga” 11.

En el presente caso, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional accionada irrespetó el derecho a la salud del accionante, al no practicar en forma oportuna el procedimiento ordenado, así como no entregar las tirillas y el glucómetro, por lo que al juez de tutela le corresponde adoptar las medidas pertinentes para que cese la amenaza de las garantías que con ocasión de tal omisión ha sufrido la actora, reconociendo que la entidad encargada de prestar los servicios de salud puede recobrar el monto que de acuerdo a la Constitución, la ley y la reglamentación no le corresponda asumir. 12.

Así entonces, se adicionará el fallo en el sentido recurrido, habida cuenta que en los términos de la Ley 1122 de 2007 -cuya constitucionalidad fue estudiada en la sentencia C-463 de 2008-, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional podrá repetir ante el Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA- solamente hasta por el 50% de las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo, en la medida que la demandada no tramitó oportunamente la solicitud de la accionante, al punto que debió acudir a la acción de tutela en orden a obtener la prestación correspondiente.

Así se decidió por ejemplo, en las sentencias T-436 de 2006, T-770 de 2008 y T-159 de 2009, entre otras. Colorario de lo expuesto, se adicionará la decisión proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué - Tolima, calendada el 3 de agosto de 2012, en el sentido atrás referenciado, para que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional acuda en recobro ante el FOSYGA, en lo demás se dejará incólume En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1.- ADICIONAR la decisión proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué - Tolima, el 3 de agosto de 2012, para que la institución demandada acuda en recobro ante el FOSYGA conforme lo señalado, en lo demás se dejará incólume. 2.- Remitir el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Constitucional. Sentencia. T-829 de 2005. � Corte Constitucional Sentencia T-053 de 2009 � Corte Constitucional T-650 de 2009 � Sentencias C-888 de 2002 y C-461 de 1995. � Sentencia C-835 de 2002, C-461 de 1995 y C-1050 de 2000. � Sentencia T-789 de 2003. 8 14