CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia Tutela 62870 MARÍA ALICIA BUITRAGO RODRÍGUEZ. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia Tutela No 62870 MARÍA ALICIA BUITRAGO RODRÍGUEZ. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No.344 Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil doce (2012).
VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la ciudadana MARÍA ALICIA BUITRAGO RODRÍGUEZ a través de apoderada, contra la decisión proferida el 8 de agosto de 2012, por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, petición, trabajo, información, y defensa, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC-, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN - y la Universidad San Buenaventura, Seccional Medellín.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De las copias que hacen parte del trámite constitucional, se pudo establecer que la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, convocó a concurso de méritos con el objeto de proveer los empleos de carrera administrativa para los niveles de profesional, técnico y asistencial, convocatoria adoptada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Resolución No 1245 del 6 de noviembre de 2009, adjudicando el desarrollo de la etapa de aplicación de pruebas a la Universidad de San Buenaventura, Seccional Medellín, mediante Resolución No 4311 de 2011. 2.
Informó la accionante MARÍA ALICIA BUITRAGO RODRÍGUEZ, que el día 29 de abril de 2012, presentó las pruebas diseñadas y aplicadas por la Universidad San Buenaventura, proceso agotado bajo el contenido de Ley 909 de 2004 y Decreto 4500 de 2005, normas que aducen no estaban vigentes y por ende las pruebas aplicadas se dirigieron a medir potencialidades y no competencias, circunstancia que generaron irregularidades que afectan la prueba de selección. 3.
Considera igualmente vulnerado el derecho de petición, al no haber recibido respuesta de fondo, frente a las reclamaciones presentadas orientadas a conocer el cuaderno de las preguntas y hoja de respuesta. Solicita en consecuencia la apoderada de la accionante i) se deje sin efecto las pruebas del proceso de selección de la Convocatoria 128 de 2009 y en su lugar se repitan, diseñen y apliquen con base en el enfoque conceptual contenido en la Ley 1033 de 2006 “cumpliendo estrictamente con los protocolos de seguridad, tiempos, logística y con la pertinencia de las preguntas, particularmente las derivadas de las competencias funcionales requeridas para cada cargo” ii) se ordene a la CNSC responda de fondo el derecho de petición, toda vez que no existe facultad delegataria para que la Universidad San Buenaventura resuelva las reclamaciones presentadas y se de a conocer las respectivas pruebas con los informes de calificación iii) se suspendan la etapas de entrevistas de la Convocatoria No 128 de 2009, DIAN, mientras la accionante repita la prueba.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá avocó conocimiento de la solicitud de amparo y comunicó a las autoridades accionadas. Durante el traslado de la acción ofrecieron respuestas: 2. El doctor SERGIO MEJÍA ZEA, Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil, señaló que se torna improcedente el amparo, como quiera que la accionante cuenta con otro mecanismo judicial idóneo como es el de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que lo que se pretende atacar es la legalidad de las actuaciones administrativas adelantadas en desarrollo de la Convocatoria 128 de 2009, las cuales comportan situaciones jurídicas de carácter personal derivadas del proceso del concurso de méritos propios de la Convocatoria DIAN.
No obstante lo anterior, señala frente al argumento central de la apoderada esto es, que debía aplicarse la Ley 1033 de 2006, que dicha normatividad se estableció para “ La Carrera Administrativa Especial para los empleados públicos no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional de las Fuerzas Militares de la Policía Nacional y de sus entidades descentralizadas adscritas y vinculadas al sector defensa”, que en ese sentido resulta contradictorio y sin fundamento pretender se aplique una normatividad ajena a la naturaleza de los empleos ofertados.
En cuanto al derecho de petición, aclara que conforme el numeral 21, cláusula segunda del Contrato 226 de 2011, suscrito entre la CNSC con la Universidad de San Buenaventura de Medellín, corresponde a dicha entidad resolver las reclamaciones que se presenten con ocasión de las pruebas. Que igualmente es acertado la no remisión de cuadernillos de preguntas con las hojas de respuesta, toda vez que las pruebas tienen carácter reservado conforme a la ley, específicamente lo establecido en el inciso 3º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004. 3.
La doctora DALILA ASTRID HERNÁNDEZ CORZO, Subdirectora de Gestión de Representación Externa de la Dirección de Gestión Jurídica de la UAE- Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, solicitó se declarara la falta de legitimación de la causa por pasiva, atendiendo que la facultad constitucional, de administrar y vigilar las carreras de los servidores públicos recae en la Comisión Nacional del Servicio Civil. 4.
Por su parte el Rector de la Universidad San Buenaventura, Seccional Medellín, Fray JOSE WILSON TÉLLEZ CASAS, señaló la improcedencia de la acción por existir otros medios a través de los cuales se pueden debatir las pretensiones de la accionante, igualmente determinó que las respuestas ofrecidas, tienen como fundamento el contrato de prestación de servicios, suscrito entre la CNSC y la Universidad, circunstancias que determinaron fueran resueltas las peticiones en términos de claridad, certeza y legalidad.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, apoyada en jurisprudencia de la Corte Constitucional el 8 de agosto de 2012, decidió negar el amparo solicitado, al no advertir en el proceder de las entidades accionadas, ningún acto arbitrario o injusto que atente o vulnere los derechos fundamentales a que hizo referencia la demandante, máxime cuando tiene a su alcance otros medios de defensa judicial para atacar los efectos de la Convocatoria No 128 de 2009.
IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión del Tribunal a quo, la apoderada de la ciudadana MARÍA ALICIA BUITRAGO RODRÍGUEZ, la recurrió, con similares argumentos a los expuestos en la demanda de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.
El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de actuaciones que le impone la ley al Estado para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los asociados y validez de sus propias actividades, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia, y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, con el fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria y para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.
Existe además la necesidad de utilizar dicha vía como un presupuesto establecido por la ley para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. 3. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por MARÍA ALICIA BUITRAGO RODRÍGUEZ a través de apoderada, la dirige a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad San Buenaventura deje sin efecto las pruebas del proceso de selección de la Convocatoria No 128 de 2009, para proveer empleos de carrera en la DIAN, y en su lugar se repitan, diseñen y apliquen con base en el enfoque conceptual contenido en la Ley 1033 de 2006, e igualmente se ofrezca respuesta de fondo a la reclamación efectuada. 4.
Encuentra la Sala que el amparo solicitado es improcedente porque no vislumbra cómo las autoridades han quebrantado derecho fundamental alguno a la demandante, si se tiene en cuenta que de las copias que hacen parte de este tramite constitucional se infiere que su proceder se ajustó a las previsiones establecidas en la Ley 909 de 2004, modificada por al Ley 1033 de 2006, tal como lo ha señalado la Universidad San Buenaventura en el marco de la respuesta ofrecida a la reclamación presentada. 5.
En efecto, una vez la accionante tuvo conocimiento de los resultados de los exámenes, efectuó la respectiva reclamación, y el hecho que los resultados no le hayan sido favorables no es razón suficiente para señalar la actuación de la Comisión Nacional del Servicio Civil o de la Universidad San Buenaventura, como arbitraria, caprichosa que amerite la intervención del juez de tutela.
Precisión esta última que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que frente a las presuntas irregularidades que quiere hacer ver la representante de MARÍA ALICIA BUITRAGO RODRÍGUEZ en esta sede, la Universidad San Buenaventura, puso de presente que: “El enfoque que se dio a la prueba se correspondió con el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, modificado por la Ley 1033 de 2006 y siguiendo los planteamientos de los manuales que se anexan a esta respuesta.
Los manuales se elaboraron bajo el criterio de las normas vigentes. No se aplicaron las mismas pruebas a todos los empleos, pues en total habían 54 pruebas de competencias funcionales (que agrupaban la totalidad de los cargos) y 3 pruebas de aptitudes de acuerdo con los tres niveles: asistencial, técnico y profesional, igualmente, la ponderación de dichos ejes también respondió al análisis de los perfiles del cargo, así, no para todos los cargos que se daban los mismos pesos por eje temático.
Por otra parte, es necesario considerar que sí se midieron competencias en la prueba funcional; desde el diseño de las matrices se consideraron tres tipos de competencias funcionales (interpretativa, propositiva y argumentativa) susceptibles de ser evaluadas en relación con diferentes ejes temáticos relacionados con el cargo.” 6. Entonces: si dentro de la oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico la demandante utilizó los instrumentos propicios para viabilizar la protección de sus derechos, aparece entonces el mecanismo de tutela como manifiestamente improcedente porque lejos está de ser un procedimiento paralelo del medio previsto de manera ordinaria al interior del respectivo proceso y no puede utilizarse como un nuevo juicio para verificar situaciones que fueron objeto de análisis por las autoridades competentes conforme al trámite establecido por el legislador, pues ello implicaría reabrir un debate superado, con desconocimiento de los principios de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la preclusión de los actos procesales, lo cual es constitucionalmente improcedente. 7.
A lo ya expuesto se suma que MARÍA ALICIA BUITRAGO RODRÍGUEZ aún cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, dado que su reclamación tiene que ver con los actos administrativos a través de los cuales la Comisión Nacional del Servicio Civil, viene adelantando el desarrollo de la Convocatoria 128 de 2009, pues tiene a su alcance las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, y la de nulidad simple, esta última que puede ser incoada en cualquier tiempo, y en las que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir las decisiones objeto de reproche. 8.
Y justamente el soporte de una tal prédica lo establece el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del art. 86 Superior, cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta que no se evidencia en el presente evento y la demandante tampoco demostró. 9.
De tal manera que el mecanismo de tutela resulta ser manifiestamente improcedente si se tiene en cuenta que conforme a las previsiones establecidas en el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la solicitud de amparo “Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
En el mismo sentido, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, que por regla general la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 10.
Ahora bien, frente a la negativa de la CNSC y la Universidad San Buenaventura de entregar el cuadernillo de examen y la respectiva hoja de respuestas, pertinente es precisar que una cosa es que resulte violado el derecho de petición cuando no se resuelve material y oportunamente acerca de la solicitud presentada y, otra muy distinta que, ya respondido lo que la autoridad tiene a su alcance como respuesta, el peticionario aspire a que se le conceda forzosamente y de manera inmediata algo que resulta actualmente imposible, pues la acción constitucional fue creada para efectivizar los derechos fundamentales de los ciudadanos y no para imponer a las entidades proceder de manera contraria al ordenamiento jurídico; en el asunto objeto de estudio, se advierte que el fundamento de la negativa, está dado no solamente en la Ley 909 de 2004, sino en la Jurisprudencia del Consejo de Estado, que le ha otorgado a dichos documentos el carácter de reservados, tal como se puso de presente por la Universidad, facultada por la CNSC.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la decisión proferida el 8 de agosto de 2012, por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Artículo 85 Código Contencioso Administrativo. � Artículo 84 ib. � Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa. Rad. 1500123310002010-00025-01 26 de abril de 2012. 8 14