República de Colombia Segunda instancia T. 62216 ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA NUEVA EPS. Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Segunda instancia T. 62216 ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA NUEVA EPS. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No.334 Bogotá, D. C., septiembre seis (6) de dos mil doce (2012).

VISTOS: Sería del caso decidir la impugnación interpuesta por la doctora BELMAN LUCILA CÁRDENAS CRAFFT, representante y apoderada jurídica de la NUEVA EPS S.A., contra la sentencia proferida el 11 de julio del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, a través de la cual amparó los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida, invocados por el apoderado de LUIS AGAR CHAMORRO GUERRERO, Presidente de la Asociación de Usuarios de la NUEVA EPS S.A., si no fuera porque se observa que en la primera instancia se incurrió en causal de nulidad que afecta todo lo actuado.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: LUIS AGAR CHAMORRO GUERRERO, Presidente de la Asociación de Usuarios de la NUEVA EPS S.A., por intermedio de un profesional del derecho acudió al juez de tutela para que previo el cumplimiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, les protegiera sus derechos fundamentales a la dignidad humana, vida, integridad personal, salud y seguridad social.

Efecto para el cual puso de presente que el 30 de septiembre de 2011 se llevó a cabo la reunión de la Asamblea General de usuarios afiliados a la NUEVA EPS S.A., en la que se contó con la participaron del Gerente del Hospital Civil, la Secretaría Municipal y la Personería Municipales de Ipiales, entre otras autoridades, y en la que se solicitó al Gerente de la EPS contratara con la red prestadora de servicios de salud del municipio de Ipiales, a lo cual respondió que debido a la crisis económica por la que pasaba la empresa “ no podía suscribir ningún contrato ”.

Agregó que la falta de contratación con entidades hospitalarias de segundo nivel, hace que los usuarios se vean obligados a acudir a los centros hospitalarios de Tulcán – Ecuador o viajar a la ciudad de pasto a conseguir una cita médica. Señaló si bien es cierto, en principio, la NUEVA EPS S.A. contrató con el Hospital Civil de Ipiales, Clínica Las Lajas y la Unidad Médica de esa ciudad, para la prestación de servicios especializados, también lo es que por cuestiones administrativos de no pago, se suspendió el servicio, y lo único que hizo la EPS fue contratar con entidades prestadoras de servicios de salud existentes en la ciudad de Pasto y obligar a los usuarios a recibir los servicios en esa ciudad.

Con base en lo expuesto, solicitó se ordenara al Ministerio de Salud y Protección Social, a la Superintendencia Nacional de Salud y a la NUEVA EPS adelanten los trámites pertinentes para que esta última contrate los servicios de salud para los niveles II y III con la red hospitalaria existente en el municipio de Ipiales, con el fin de que “ se les preste los servicios de salud de manera oportuna y eficiente”.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto admitió la demanda de tutela y ordenó comunicar al Ministerio de Salud y Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud, la NUEVA EPS S.A. y el Instituto Departamental de Salud de Nariño. 2. La doctora DENISSE GISELLA RIVERA SARMIENTO, Directora Jurídica del Ministerio de la Salud y Protección Social solicitó su desvinculación del presente trámite constitucional por falta de legitimación por pasiva, si se tiene en cuenta que la contratación de la red prestadora de servicios de salud por parte de la EPS es autónoma y tiene como fin garantizar la atención a sus afiliados.

De otra parte señaló que no puede obligar a las EPS contratar los servicios con una determinada institución, por cuanto, no tiene competencia para ello. 3. La Directora y representante legal del Instituto Departamental de Salud de Nariño señaló que no vislumbra en sus actuaciones ninguna eventual vulneración de derechos fundamentales, máxime cuando dentro del marco legal que regula la actividad administrativa de inspección, vigilancia y control que desarrolla, no está entrar a regular la relación contractual entre las entidades del régimen de la salud. 4.

La doctora BELMAN LUCILA CÁRDENAS CRAFFT, representante y apoderada jurídica de la NUEVA EPS S.A., señaló que como la pretensión del actor está dirigida a que sea obligada a contratar los servicios de atención de los niveles II y III, con Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud – IPS con sede en Ipiales: “…está concluyendo los trámites de legalización del convenio para la prestación de servicios de salud nivel II y III con la IPS Hospital Civil de la ciudad de Ipiales del Departamento Nariño, por lo cual estamos ante un hecho superado, pues dicha contratación ya se ha adelantado restando solo trámites de legalización. Es importante aclarar que mientras se hacia este trámite con la IPS Hospital Civil de la ciudad de Ipiales, los servicios de salud en los niveles II y III se han prestado a través de la IPS adscritas de la ciudad de Pasto, por lo cual no se dejó sin opciones de servicios de salud a nuestros usuarios”.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, sin desconocer que los usuarios de la EPS accionada venían siendo atendidos en los Hospitales Departamental de Nariño y San Pedro, y que se estaba adelantando los trámites de contratación respectiva con la IPS de Ipiales, resolvió amparar los derechos fundamentales invocados por el actor.

Efecto para el cual puso de presente que la NUEVA EPS S.A. incurrió en el error de romper en la continuidad de la prestación del servicio de salud con la IPS’s del municipio de Ipiales, con las que se venía afrontando las necesidades y urgencias que se presentaban con los usuarios y que implicaban la atención en los niveles II y III, máxime cuando sus afiliados deben viajar a Pasto para obtener la correspondiente atención. En consecuencia, ordenó a la NUEVA EPS, que en el término perentorio de 72 horas, contadas a partir de la notificación del fallo, “ proceda a suscribir contrato con la(s) Rede(s) Hospitalaria(s) que atienden las contingencias en nivel II y III de salud, del municipio de Ipiales ”.

IMPUGNACIÓN: Inconforme con los argumentos expuestos por el Tribunal a quo, la doctora BELMAN LUCILA CÁRDENAS CRAFFT, representante y apoderada jurídica de la NUEVA EPS S.A., recurrió el fallo y solicitó su revocatoria, insistiendo en que: “ está concluyendo los trámites de legalización del convenio para la prestación de servicios de salud nivel II y III con la IPS Hospital Civil de la ciudad de Ipiales, por lo cual, reiteramos nos encontramos ante un hecho superado ”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. La acción de tutela fue consagrada por el Constituyente de 1991 para la protección de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por parte de las autoridades o de los particulares en los casos señalados en la ley, y se caracteriza por su informalidad, es decir, que su trámite es ajeno a formalidades procedimentales, sin embargo ello no es óbice para que previo a cualquier determinación el funcionario judicial analice lo relacionado con la competencia, porque si logra establecer que no la tiene, conforme a las previsiones establecidas en el Decreto 1382 de 2000 deberá remitirlo inmediatamente a la autoridad respectiva para que se pronuncie de fondo.

Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que la jurisprudencia constitucional ha señalado que si el juez de tutela carece del factor de competencia se genera una nulidad absoluta insaneable y la constatación de la misma no puede pasarse por alto “por más urgente que sea el pronunciamiento requerido, pues, (…) la competencia del juez se relaciona estrechamente con el derecho constitucional fundamental al debido proceso (artículo 29 de la Carta) y aceptando que cualquier juez, so pretexto de la urgencia de su intervención, sin importar su competencia, defina casos como el actual, se permitiría la violación del mencionado derecho fundamental, tanto al demandante como al demandado”. 2.

En el asunto sub-examine, del escrito de tutela presentado por el apoderado de LUIS AGAR CHAMORRO GUERRERO Presidente de la Asociación de Usuarios de la NUEVA EPS. S.A., la Sala establece que la solicitud de amparo se dirige contra la sociedad de economía mixta última referenciada, entidad que al parecer se niega a contratar con las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud -IPS- con sede en el municipio de Ipiales, respecto a los niveles II y III. 3.

En tales condiciones, y como quiera que las presuntas omisiones a que hace referencia el demandante son atribuidas a la NUEVA EPS S.A., sociedad que de conformidad con las previsiones establecidas en el literal f) del numeral 2º de los artículos 38 y 68 de la Ley 489 de 1998, pertenece al nivel descentralizado por servicios del orden nacional, ninguna duda emerge en cuanto a que la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto no podía conocer de la solicitud de amparo elevada por el apoderado del Presidente de la Asociación de Usuarios de la NUEVA EPS S.A. En este punto precisa la Sala que si bien es cierto, en el escrito inicial de tutela se hizo referencia al Ministerio de Salud y Protección Social y a la Superintendencia Nacional de Salud, también lo es que de allí no se pasó, máxime cuando la pretensión última del demandante está dirigida a que se ordene a la sociedad accionada “ contrate los servicios de salud con la red hospitalaria existente en el municipio de Ipiales ”, facultad ésta que conforme a las previsiones asignadas en el literal k) del artículo 156 de la Ley 100 de 1993 corresponde única y exclusivamente a las Empresas Prestadoras de Salud -EPS- Siendo ello así, a efectos de determinar la competencia ha debido acudirse a las previsiones establecidas en el artículo 1º, numeral 1º, inciso 2º del Decreto 1382 de 2000, que prevé que: “A los Jueces del Circuito o con categorías de tales, le serán repartidas para su conocimiento, en primera instancia, las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier organismo o entidad del sector descentralizado por servicios del orden nacional o autoridad pública del orden departamental”. 4.

Así las cosas, la falta de competencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto para conocer del presente asunto resulta incuestionable y, en consecuencia, se dispondrá la remisión del expediente a los Juzgados Penales del Circuito de esa ciudad, por ser la especialidad que seleccionó el Presidente de la Asociación de Usuarios de la NUEVA EPS S.A., motivo por el cual se invalidará lo actuado a partir del auto admisorio fechado 27 de junio de 2012 dejando con plena validez las pruebas practicadas para que la actuación sea conocida en primera instancia por el Despacho Judicial al que le corresponda por reparto.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas,

RESUELVE

1. Declarar la nulidad de todo lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto a partir, inclusive, del auto fechado 27 de junio de 2012, con excepción de las pruebas practicadas o aportadas, las que conservarán su validez. Y, 2. Por la Secretaría de la Sala remítase la actuación a los Juzgados Penales del Circuito de Pasto -Reparto-, por ser los jueces de tutela de esa especialidad que seleccionó LUIS AGAR CHAMORRO GUERRERO, Presidente de la Asociación de Usuarios de la NUEVA EPS S.A.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL, Auto. No.304 A del 7 de noviembre de 2006 � La Nueva EPS ha sido caracterizada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como una sociedad de economía mixta y, por tanto, las acciones de tutela dirigidas contra ella, deben repartirse ante los jueces de circuito o con categoría de tales.

Auto 082 de 2009. PAGE 12