CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Tutela No. 6099 Acta No. 46 Bogotá D.C., doce (12) de octubre de dos mil (2000). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el apoderado de COOMEVA E.P.S. S.A. contra el fallo de tutela proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, de fecha 26 de julio de 2000.

ANTECEDENTES 1º-. CARMEN SOFÍA VILLAMIZAR VIUDA DE CABEZA instauró acción de tutela contra COOMEVA E.P.S., por considerar que se le han violado los derechos fundamentales constitucionales a la vida, a las condiciones dignas de ser humano y a la seguridad social, con el fin de que se le ordene “la acción perturbadora de mis derechos”, o sea disponer el “nuevo procedimiento quirúrgico llamado agioplastia de arteria diagonal en el cual se requiere colocar una prótesis stent y en caso de urgencia aplicar un reo-pro”.

Afirma en síntesis la accionante haber cotizado ella 86 semanas al ISS y posteriormente haber ingresado como beneficiaria de su hija Luz Marina Cabeza de Albarracín con antigüedad de 32 semanas en esa calidad. Que desde hace tiempo viene sufriendo enfermedad coronaria e hipertensión arterial, motivo por el cual se le practicó cirugía abierta de corazón con dos puentes, para mejorar su circulación. Posteriormente al sentirse nuevamente mal, el cardiólogo ordenó una prueba de esfuerzo nuclear la cual detectó taponamiento de los puentes; ese diagnóstico hizo el requerimiento de un nuevo procedimiento llamado angioplastia de arteria diagonal, el cual ha sido negado por el ISS originando la presente acción de tutela. 2º-.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, resolvió tutelar los derechos fundamentales de la salud, la seguridad social y a la vida, para lo cual ordenó a COOMEVA E.P.S. “practicar el tratamiento que requiere la paciente, al colocar el STENT y a suministrarle la droga reo-pro, que necesita la cirugía”. 3º-. La anterior decisión fue impugnada manifestando que lo dispuesto por el Tribunal sobrepasa sus obligaciones como Plan Obligatorio de Salud; por ello aspira se reforme lo dispuesto autorizando a la impugnante el recobro a FOSYGA, de todos los conceptos que no estén legalmente obligados a sufragar.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La presente tutela persigue la práctica de las recomendaciones médicas ordenadas por el cardiólogo al puntualizar “… se considera que debe darse primero un tratamiento percutaneo para lo cual se solicita angioplastia con posibilidad de stent al puente de safena a la arteria descendente anterior y a la segunda rama diagonal” (folio 9).

El Tribunal consideró que el anterior dictamen sumado a la declaración del galeno Doctor FRANCISCO ELADIO LÓPEZ ARTEAGA (folios 62 a 64), indicaban el peligro de la vida de la accionante de no practicarle la recomendación, razón por la cual accedió al amparo solicitado. Analizado el contexto del escrito de impugnación se observa que en estricto sentido no contiene una aspiración de lograr la revocatoria de la medida que tuteló los derechos fundamentales de la actora, sino una modificación para poder la entidad accionada repetir ante el FOSYGA por lo pagado en exceso.

Al respecto debe advertirse que el amparo consistió cocretamente en la orden a COOMEVA de practicar el tratamiento médico correspondiente que requiere la paciente, colocar el stent y suministrarle la droga reo pro que necesita durante la cirugía. Como la accionada no se opone a lo anterior, sino a que le corresponda asumir la totalidad de los costos que excedan del POS, habrá que confirmar la decisión del tribunal, aclarando eso sí que la entidad accionada tiene derecho a reclamar ante el FOSYGA por los valores que sobrepasen sus obligaciones contenidas en el plan obligatorio de salud.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE 1-. CONFIRMAR, conforme a la parte motiva, sentencia dictada el veintiséis (26) de julio de dos mil (2000) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. 2-.

Comunicar a los interesados en la forma prevista por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 3-. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. José Roberto Herrera Vergara Francisco Escobar Henríquez Carlos Isaac nader Rafael Méndez Arango luis Gonzalo toro Correa Germán G. Valdés Sánchez Fernando Vásquez Botero GILMA PARADA PULIDO Secretaria SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Impugnación 6099 Debo comenzar por manifestar que me parece excesivo rigorismo que en un procedimiento legalmente definido como "informal", se aduzca que el impugnante no busca que se revoque el fallo, sino que simplemente se modifique la providencia para que se le autorice "repetir ante el Fosyga por lo pagado en exceso" (página 3), tal cual aparece dicho en la sentencia de la que me aparto.

Si se toma en consideración la manifestación que hizo la cooperativa cuando se le notificó que había sido admitida la solicitud de tutela, oportunidad en la que expresamente pidió que se fallara la acción en su favor por no existir razones que permitieran afirmar que hubiera violado la ley o abusado de sus derechos o desconocido los derechos de la solicitante, no puede razonablemente, a mi juicio, argüirse que del "contexto del escrito de impugnación se observa que en estricto sentido no contiene una aspiración de lograr la revocatoria de la medida que tuteló los derechos fundamentales de la actora" (página 13).

El único sentido que para mí tienen los argumentos expresados al sustentar la impugnación es el de que se revoque la orden por cuanto la persona jurídica considera --y con toda razón-- que carece de fundamento el fallo, por cuanto en ningún momento ha vulnerado los derechos de Carmen Villamizar vda. de Cabeza; pero que si se mantiene la decisión de forzarla a suministrar una prótesis por fuera de los deberes que le impone el plan obligatorio de salud, se le autorice expresamente "el recobro" en todo aquello que exceda a la obligación que legalmente les corresponde.

De manera clara y puntual el representante legal de la cooperativa en la sucursal de Medellín le explicó al Tribunal de ese distrito judicial cual había sido la atención médica que desde el 18 de enero de este año le viene prestado a quien solicitó la tutela, precisando que el 28 de enero se le colocó un "marcapaso temporal en el transoperatorio" (folio 56) y que se le autorizó su permanencia en la unidad de cuidados intensivos hasta el 30 de ese mes y de esa fecha hasta el 4 de febrero en la de cuidados especiales; que el 23 de marzo fue nuevamente tratada por un médico cardiólogo y un internista y se le ordenó "una ecocardiografía", que ella autorizó, además de los exámenes de control, los medicamentos y la terapia de rehabilitación cardiaca; que el 22 de mayo se le ordenaron varios exámenes "entre ellos una perfusión miocárdica, que es un examen diagnóstico de medicina nuclear" (ibídem), cuyo resultado dio lugar a que se ordenara "cateterísmo coronario", con-forme lo dispuso el cardiólogo tratante, quien consideró que debía realizarse "una angioplastia con implantación de stent" (folio 57).

Es precisamente frente al denominado "stent" que Coomeva ha dicho que puede autorizar la intervención quirúrgica mas no el suministro de dicha prótesis, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Resolución 5621 de 1994 del Ministerio de Salud, por no encontrarse tal aparato comprendido dentro de los beneficios del plan obligatorio de salud.

Esta resolución que invoca constituye un desarrollo de lo dispuesto en el artículo 7º del Decreto 806 de 1998, reglamentario de la Ley 100 de 1993. En conclusión: para mí la impugnación estaba orientada a que no se le obligara a suministrar una prótesis que no está prevista en el plan obligatorio de salud o, si esta petición no era atendida, expresamente se le autorizara "el recobro al Fosyga, en todo aquello que no sea nuestra obligación legal suministrar a la señora Carmen Sofía Villamizar viuda de Cabeza" (folio 72).

Ni lo uno ni lo otro fue concedido. Es por ello que, a riesgo de incurrir en machaconería de tanto insistir en el punto, voy a repetir que en los términos del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela solamente procede en aquellos casos en los que por la acción u omisión de una autoridad pública, o de un particular en las hipótesis previstas directamente en dicho artículo, resultan vulnerados o amenazados los derechos constitucionales fundamentales de una persona.

Como es apenas obvio, si la autoridad pública o el particular actúan de acuerdo con la ley o los reglamentos que regulan su obrar, no es dable pensar en la vulneración o en la amenaza de un derecho de los inherentes al ser humano, por cuanto, salvo los casos de inconstitucionalidad manifiesta, quien acomoda su conducta a lo que disponen las leyes y los reglamentos, está realizando una conducta legítima contra la que no puede proceder la tutela.

Así expresamente lo consagra el artículo 45 del Decreto 2591 de 1991 al disponer que: "No se podrá conceder la tutela contra conductas legítimas de un particular". Con esta óptica, único punto de vista que puede entenderse desarrolla cabalmente la institución de la acción de tutela y preserva su carácter de medio judicial idóneo para lograr la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, debe examinarse la situación de Carmen Villamizar vda. de Cabeza.

Ni en la providencia de la cual me aparto ni en el fallo proferido por el Tribunal de Medellín se identifica la acción o la omisión ilegítima de la empresa prestadora de servicios de salud a la que se ordena otorgar una "prótesis" por fuera de lo que regulan los artículos 156, 157, 159 y 162 de la Ley 100 de 1993, el Decreto Ley 1650 de 1977 y los Decretos 1919 y 1938 de 1994 y 806 de 1998, así como el Acuerdo 83 de 1997 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y la Resolución 5621 de 1994 del Ministerio de Salud.

De manera clara el artículo 157 la Ley 100 de 1993 establece los "tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud", disponiendo que existen dos clases de afiliados al sistema de seguridad social en salud, a saber: a) quienes se afilian mediante el régimen contributivo, que son aquellas personas "vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago" y b) quienes se afilian mediante el régimen subsidiado, que "son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización"; y adicionalmente existen las denominadas por la ley "personas vinculadas al sistema", grupo constituido por "aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las entidades públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado".

De acuerdo con el artículo 6º del Decreto 1919 de 1994, tratándose de afiliados al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud, la financiación está a cargo directamente del afiliado o de éste y su empleador. Este régimen, según esta norma reglamentaria, "será financiado exclusivamente por dicha cotización o aporte económico".

Es por lo anterior que no pudiendo calificarse de ilegítima la conducta de Coomeva, pues su actuación se ha ceñido a los preceptos legales y reglamentarios que regulan el sistema de seguridad social en salud, ya que su negativa a costear el tratamiento no resulta de su pura discrecionalidad, lo que sí constituiría una arbitrariedad que sería dable calificar como una acción u omisión vulneradora del derecho a la salud de Carmen Villamizar vda. de Cabeza, es forzoso concluir que es equivocado conceder la tutela respecto de una conducta legítima suya, desconociendo lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 2591 de 1991, que reglamenta la acción de tutela y contempla entre los casos de improcedencia de ella precisamente aquél en el que la conducta es legítima.

Esto significa que, a contrario sensu, si su conducta es legítima, por ajustarse a lo que la ley y los reglamentos que disponen cual debe ser su obrar, por fuerza la acción de tutela se muestra improcedente en los imperativos términos del artículo 45 del Decreto 2591 de 1991, lo que imponía revocar la decisión y negar la tutela. La decisión de la que me aparto puede ser piadosa; pero me parece que es en extremo peligrosa, pues si se generaliza el criterio se desquiciará el sistema de seguridad social establecido en la ley.

Sistema de seguridad social que, a mi juicio, debe cualquier juez considerar desarrolla la garantía prevista en el artículo 48 de la Constitución Política; y por ello le está vedado reemplazar lo dispuesto en la ley por una "seguridad social" que no obedece a un sistema coherente, uniforme y general, igual para todas las personas, sino a algo absolutamente discrecional y circunstancial, vale decir, caprichoso, que dependerá del arbitrio de lo que los jueces a quienes se acude en ejercicio de la acción de tutela consideren que es conveniente para cada caso, de acuerdo con su particular concepto de utilidad y oportunidad, transformando lo que debería reclamarse como un derecho en el otorgamiento de una dádiva que, según su mayor o menor liberalidad, concederá de manera graciosa el juez, so capa de hacer justicia. Es por ello que no comparto la decisión de conceder la tutela, pues, además de no convencerme el único motivo que encuentro expresado para sustentar el fallo confirmado, cual es el de "que en estricto sentido no contiene una aspiración de lograr la revocatoria de la medida que tuteló los derechos fundamentales de la actora, sino una modificación para poder la entidad accionada repetir ante el Fosyga" (página 3) --cuando es sabido que se trata de un procedimiento informal--, no se explica cómo un comportamiento ajustado a una ley que no ha sido declarada inexequible por este aspecto y a unas normas jurídicas que la justicia competente no ha declarado inconstitucionales o ilegales, configure un acto abusivo que deba ser remediado acudiendo al amparo propio de la acción de tutela.

Para mí la tutela no debió ser concedida. Pero si en gracia de discusión se aceptara la procedencia de la acción, lo que sí considero indiscutible es el hecho de que existe claramente otro medio de defensa judicial, por tratarse de un conflicto jurídico cuya decisión le corresponde a la jurisdicción del trabajo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 362 de 1997, por la cual se modifica el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo.

Y por existir otro medio de defensa judicial debió entonces concederse como "mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable" Dejo así expresadas las razones que me llevaron a salvar el voto. RAFAEL MENDEZ ARANGO