CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela de primera instancia No. 60252 jose vicente paternina peynado. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela de primera instancia No. 60252 JOSE VICENTE PATERNINA PEYNADO. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No.178 Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil doce (2012).

VISTOS: Resuelve la Sala, la acción de tutela instaurada por el Procurador Judicial Penal 355 de Barranquilla doctor JOSE VICENTE PATERNINA PEYNADO, contra las decisiones proferidas por los Juzgados Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento y Penal Municipal con Función Control de Garantías Ambulante, actuación que se hizo extensiva a la Fiscalía Séptima Delegada ante el Tribunal Superior y la doctora Cecilia Mantilla García en su calidad de Fiscal Cuarta Local, autoridades con sede en Barranquilla; por la presunta vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso y legalidad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación, se pudo establecer que por denuncia elevada por el ciudadano EMIL DE JESUS CAÑAVERO NAVARRO, calendada 2 de octubre de 2009, se adelantó indagación preliminar contra la doctora Cecilia Mantilla García, en su calidad de Fiscal Cuarta Local de Barranquilla, por la presunta comisión del delito de prevaricato por acción, dentro del trámite del proceso 263232 adelantado bajo el rito de la Ley 600 de 2000. 2.

Correspondió por reparto las diligencias a la Fiscalía Séptima Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, que luego de valorar los elementos materiales probatorios y la evidencia física, el 24 de noviembre de 2010, ordenó el archivo de la investigación, decisión contra la cual el accionante en su calidad de Procurador 355 Judicial Penal de Barranquilla, el 1 de diciembre de 2010, solicitó su revocatoria, la cual fue despachada negativamente, por considerar el instructor que no se ofrecían nuevos elementos materiales probatorios que pudieran revocar la orden de archivo. 3.

Ante la negativa de su pretensión, el accionante acudió ante el Juez Penal Municipal con Función Control de Garantías Ambulante de Barranquilla, autoridad que igualmente no accedió a lo solicitado por considerar “que no se violentaron derechos fundamentales a la víctima e intervinientes puesto que la fiscalía como portadora de la acción penal, tiene la potestad de archivar las diligencias cuando existan ciertos motivos y circunstancias fácticas que así lo permitan y establecer la tipicidad de la conducta denunciada, pero si surgen nuevos elementos probatorios se reanudará esta actuación…, no reviste incluso el carácter de cosa juzgada y es la aplicación directa del principio de legalidad… inclusive se notificó a la víctima e igualmente al Ministerio Público quien se entera y objeta sin mayor argumentación… ”.

Contra la citada decisión interpuso el delegado, recurso de apelación, desatado por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Barranquilla el 22 de febrero de 2012, en el sentido de confirmarla. 4. En vista de lo anterior, el delegado ante el Ministerio Público, acude directamente al juez de tutela en procura de amparo del derecho fundamental de la víctimas al debido proceso y legalidad, toda vez que considera que el archivo solo es admisible cuando se valora objetivamente los motivos y circunstancias fácticas y logra establecer que el hecho indagado no es delito, “pero cuando hace consideraciones como en este evento se refiere que la conducta es atípica, la Fiscalía Séptima se introduce en discutir aspectos subjetivos de la tipicidad y donde el competente para esclarecerla es el Juez Penal a través de la preclusión”; solicita en consecuencia se decrete la “ ilegalidad del archivo para que el fiscal competente enmiende el procedimiento errado consagrado en la orden de archivo adiada 24 de noviembre de 2010”.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Esta Sala de Decisión Penal de Tutelas asumió el conocimiento del asunto, comunicó lo pertinente a las autoridades judiciales accionadas y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que ponga fin a la solicitud de amparo elevada por el Procurador Judicial Penal 355 de Barranquilla doctor JOSE VICENTE PATERNINA PEYNADO.

Durante el traslado de la acción ofrecieron respuestas: i). El doctor Jairo Vergara Benítez, Fiscal Séptimo Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla, adujo que efectivamente la Corte Constitucional señaló que cuando se suscite controversia alguna sobre la orden de archivo, las víctimas o el ministerio público podrán acudir al Juez Control de Garantías, conforme sentencia C-1154 de 2005, que no obstante tal situación no se ha generado, no existe esa hipotética controversia y en tal medida, tanto el Juez de Garantías, como el Juez Tercero de Conocimiento, no debieron pronunciarse sobre las peticiones del actor, ya que su intención estuvo siempre dirigida a que adelantara una audiencia de preclusión. ii) La doctora Jeannette Cabarcas Castillo, Juez Penal Municipal con Función Control de Garantías Ambulante de Barranquilla, informó que una vez verificó que no existió vulneración a los derechos fundamentales y legales de las víctimas, denegó la petición del accionante, señalando que con fundamento en la sentencia C-1154 de 2005 proferida por la Corte Constitucional, el Juez Control de Garantías no puede entrar a cuestionar las decisiones de archivo de los Fiscales, puesto que ellos por disposición legal tiene esa facultad, como la de solicitar ante el Juez competente la preclusión. Agregó que: “cuando esta decisión afecta de manera directa a las víctimas, debe ser motivada para que estas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación. Y ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la víctima, y si esta solicitud de reanudación es denegada, es en este evento cuando cabe la intervención del Juez Control de Garantías, dado que se comprometen los derechos de las víctimas.

Entrar a cuestionar la motivación de la decisión de archivo dada pro el Fiscal en esta audiencia, sería como establecer otra instancia no permitida. ” ii) Se pronunció igualmente el doctor Jaime Roberto Angulo de Castro, Juez Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, quien luego de señalar el trámite que surtió la apelación, informó que acogió los planteamientos esbozados por el a quo, por considerar que si podía la Fiscalía Delegada, disponer el archivo de la actuación por cuanto los hechos atribuidos en su momento a la Fiscal Cuarta Local de Barranquilla, no permitía que se caracterizaran como delito, dentro de la óptica de una tipicidad subjetiva por el contrario con los elementos materiales probatorios tal como lo determinó la fiscalía instructora, no se trataban de irregularidades de tal entidad proferir como lo hizo de la resolución objeto de reproche, ni de valorar los dictámenes periciales, no materializándose el verbo rector de los consagrados para el delito de prevaricato por acción, al concluirse que no profirió la resolución en forma manifiestamente contraria a la ley, lo que determinó la procedencia del archivo de la actuación por ser atípica objetivamente su conducta. iii) Finalmente la doctora Cecilia Mantilla García, indiciada, indicó que si bien resultó beneficiada con la decisión emitida por el Fiscal Séptimo Delegado ante el Tribunal Superior, cuando dispuso el archivo de las diligencias el día 24 de noviembre de 2010, también es clara en señalar que nunca fue citada a las audiencias adelantadas por los Juzgados accionados, reitera entonces: “que nunca conocí que se hizo solicitud de desarchivo de esa actuación, puesto que no fui comunicada por ninguna autoridad de tal situación.” CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1.

La Constitución Política en su artículo 86 consagra que toda persona tiene derecho a incoar acción de tutela ante los jueces con el objeto de obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, acción que tiene carácter subsidiario y residual bajo el significado que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas, evento en el que procede la tutela como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. 2.

La solicitud de amparo interpuesta por el doctor JOSE VICENTE PATERNINA PEYNADO en su calidad de Procurador Judicial Penal 355 de Barranquilla, sin lugar a dudas está dirigida a que por intermedio de este trámite constitucional se ordene a la Fiscalía Séptima Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, abrir la correspondiente investigación contra la doctora Cecilia Mantilla García, por el presunto delito de prevaricato por acción, principalmente si se tiene en cuenta que la autoridad accionada ordenó el archivo de las diligencias por atipicidad de la conducta punible. 3.

La regla general que orienta el sistema acusatorio regulado por la Ley 906 de 2004 es el principio de legalidad, el cual establece en cabeza de la Fiscalía General de la Nación la obligación de ejercer la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que llegue a su conocimiento, ya sea mediante denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y “ cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible comisión del mismo ”, a la vez que el artículo 79 ibídem regula el archivo de las diligencias cuando no existan motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito o indiquen su posible existencia como tal, pronunciamiento que deberá ser motivado y comunicado a los sujetos procesales, como efectivamente ocurrió en el caso sub exámine. 4.

El artículo 161 de la Ley 906 de 2004 establece las clases de providencias así: (i) Sentencias, si deciden sobre el objeto del proceso, (ii) Autos, si resuelven algún incidente o aspecto sustancial y, (iii) Órdenes, si se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación. Como quiera que el “ archivo de la diligencias ” a que hace referencia el artículo 79 ibídem corresponde al resultado de una averiguación preliminar sobre los hechos puestos en conocimiento del ente fiscal para constar si éstos existieron o determinar si hay circunstancias que permitan caracterizarlos como delito para lo cual se deberá tener en cuenta los elementos objetivos del tipo, por lo tanto no es una decisión que extinga la acción penal sino que sirve para darle impulso a ésta, circunstancia que lleva a inferir a la Sala, que la pronunciada por la Fiscalía Séptima Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla deberá ser catalogada dentro de las providencias llamadas “ Órdenes ”, motivo por el cual y de conformidad con las previsiones establecidas en el artículo 168 de la Ley 906 de 2004 no es necesaria su notificación, no obstante dicho pronunciamiento deberá ser comunicado a las víctimas y al Ministerio Público para que éstos ejerzan sus derechos y funciones, pues a pesar de no ser procedente interponer recurso alguno sí pueden solicitar la reanudación de la investigación adjuntando a la petición nuevos elementos probatorios para reabrir la indagación siempre y cuando no se haya extinguido la acción penal, y en caso de presentarse controversia sobre lo planteado, “ …no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías. ” 5.

En el asunto puesto a consideración de la Sala no se vislumbra por ningún lado que la Fiscalía accionada haya quebrantado derecho fundamental alguno a las posibles victimas que agencia el delegado ante el Ministerio Público, que amerite la protección del amparo solicitado pues con base en las copias que adjuntó la autoridad accionada y de la decisión proferida el 24 de noviembre de 2010 a través de la cual ordenó el archivo de las diligencias que cursaban contra la doctora Cecilia Mantilla García, Fiscal Tercera Local de la ciudad de Barranquilla, por el presunto delito de prevaricato por acción, fácil se puede deducir que allí se plasmaron los fundamentos fácticos y jurídicos para proceder de esa manera, pronunciamiento que le fue comunicado al accionante, dando así cumplimiento a las previsiones establecidas en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004. 6.

A lo anterior se suma que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial pues el inciso 2° de la disposición atrás referenciada dispone que “ …si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal ”, máxime si se tiene en cuenta que como ya se dijo esa actuación no reviste el carácter de cosa juzgada, es decir, el delegado ante el Ministerio Público, puede solicitar en caso que tenga otros elementos probatorios para demostrar la existencia de la tipicidad objetiva de la acción penal o la posibilidad de su existencia, impetrar la reanudación de la indagación y el funcionario judicial está en la obligación de atender dicho pedimento. 7.

Entonces: es al Juez natural al que le corresponde garantizar los derechos fundamentales del accionante en caso que la víctima decida ejercer los recursos que establece la Ley 906 de 2004, pues, como en reiteradas ocasiones lo ha manifestado esta Corporación, la acción de tutela solo tiene cabida cuando el afectado no disponga de otro mecanismo de defensa judicial, o cuando se hace necesaria la intervención del juez de tutela para prevenir un perjuicio irremediable, situación que no se advierte en el caso analizado, pues en cualquier momento nuevamente el actor, puede solicitar el desarchive de la acción, eso sí cumpliendo con la carga probatoria que le exige el artículo 79 de la ley 906 de 2004. 8.

No puede pasar por alto esta sala, que la pretensión del actor fue elevada ante el Fiscal instructor desde el año 2010, sin el lleno de requisitos, como tantas veces lo sugirieron los Juzgados accionados, no puede entenderse entonces, cómo después de transcurrido tanto tiempo apenas ahora el delegado ante el Ministerio Público, considere que se le han vulnerado derechos fundamentales a las víctimas, y peor aún insista el funcionario, en acudir a la acción constitucional, en abierto desconocimiento que la decisión de reanudar la investigación, impone una carga probatoria, objetiva, que no puede quedar en meras sugerencias, como lo entendió el delegado, quien se ha insertado en una discusión dogmática del punible de prevaricato por acción atendiendo aspectos subjetivos del tipo, pretendiendo que se valide la tesis, que frente al delito aludido queda excluido el mecanismo del artículo 79 de la Ley 906 de 2004, excepción que si significaría una posición discriminatoria, en contra de los indiciados por la conducta señalada.

Finalmente, resulta igualmente cuestionable que el actor, no haya estado al tanto de la citación de la indiciada doctora Cecilia Mantilla Fiscal Tercera Loca de Barranquilla y su defensor, a las audiencias que buscaban el desarchivo de la actuación penal, pues su labor no puede quedar dirigida exclusivamente a la protección de las víctimas, ya que su mandato constitucional, es el de guarda y promoción de los derechos humanos, entre otros.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. NEGAR por improcedente la acción de tutela promovida por el Procurador Judicial Penal 355 de Barranquilla doctor JOSE VICENTE PATERNINA PEYNADO. Y, 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � CONSTITUCION POLÍTICA. artículo 250. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-1154 de 2005 � CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-1154 de 2005. Cfr.art.168 CPP-2004 � CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-1154 de 2005 � Fls.7 y ss c. Corte. � Artículo 118 de la Constitución Política 8 14