CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia No. 60241 WUILMER JOSÉ SUÁREZ RIVERA. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia No. 60241 WUILMER JOSÉ SUÁREZ RIVERA. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No.161 Bogotá, D.C., mayo tres (3) de dos mil doce (2012). 1.

VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por WUILMER JOSÉ SUÁREZ RIVERA, contra el fallo proferido el 28 de marzo del presente año por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, por medio de la cual negó la protección a sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y defensa, presuntamente al conculcados por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Málaga, actuación que se hizo extensiva a la Fiscalía Seccional que actuó ante ese despacho judicial y al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cúcuta. 2.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación se pudo establecer que el 9 de septiembre de 2003, en la vía que de Málaga conduce al municipio de Concepción, Santander, miembros de la Policía Nacional incautaron 50 galones de ACPM y 30 galones de gasolina al parecer de procedencia de Venezuela, elementos que eran transportados en el vehículo camión de placa XLL 496 conducido por WUILMER JOSÉ SUÁREZ RIVERA. 2.

Como el ciudadano referenciado no justificó ni demostró la legal introducción del combustible al país, fue retenido y puesto a disposición de la Fiscalía General de la Nación. No obstante, fue dejado en libertad, habiendo registrado como su lugar de domicilio la Urbanización La Aurora No. 4 - 12 del municipio de Chitagá, Santander. 3. Con base en los anteriores hechos, el ente investigador decretó la apertura de instrucción y dispuso vincularlo mediante indagatoria, si bien el procesado concurrió para tal efecto el 9 de octubre de 2003, también lo es que la diligencia no se pudo llevar a cabo porque no concurrió acompañado de un profesional del derecho lo vinculó. 4.

El 18 de agosto y 12 de diciembre de 2005, y 11 de enero de 2006 la Fiscalía General de la Nación adelantó las diligencias necesarias con el fin de escuchar al investigado en indagatoria, pero como ELCIDA RIVERA SUÁREZ, madre del procesado, informó que éste residía en la República Bolivariana de Venezuela, desconociendo dirección de su residencia y trabajo, mediante resolución fechada 13 de marzo de 2006 fue declarado persona ausente y se le designó una defensora de oficio. 5.

El 3 de agosto de esa misma anualidad, se cerró la investigación, y el 23 de noviembre de 2006 la Fiscalía General de la Nación dictó en su contra resolución de acusación como presunto autor del delito de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados. 6. En vista que el calificatorio no fue impugnado, las diligencias fueron asignadas al Juzgado Promiscuo del Circuito de Málaga, Santander, que avocó conocimiento, llevó a cabo las audiencias preparatoria y de juzgamiento, con asistencia a esta última de la defensora de oficio quien solicitó a su favor se le otorgara el beneficio de la duda, por considerar que no existía certeza acerca de que el combustible enviado a estudio pertenezca al incautado al procesado. 7.

Finalmente, mediante sentencia de junio 30 de 2011 condenó al acusado a la pena principal de treinta y siete (37) meses de prisión como autor responsable del delito de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Fallo que a pesar de ser notificado no fue objeto de recurso alguno. 8.

La vigilancia y ejecución de la pena correspondió al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cúcuta, que a petición de la apoderada del sentenciado, el 14 de diciembre de 2011 con fundamento en las previsiones establecidas en el artículo 38 del Código Penal le concedió la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión intramuros.

9. WUILMER JOSÉ SUÁREZ RIVERA recurrió al juez de tutela para que previo el procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, le proteja sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y trabajo, porque considera que: (i) las autoridades judiciales no fueron diligentes en tratar de ubicarlo antes de vincularlo como persona ausente o de informarle del proceso penal que cursaba en su contra, (ii) la conducta punible por que la resultó condenado estaba prescrita, y (iii) le asiste el derecho a que se le conceda permiso para trabajar dada la calidad de padre cabeza de familia que ostenta.

Motivo por el cual solicitó se declarara la nulidad del proceso que cursó en su contra por el delito de favorecimiento de contrabando de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, en consecuencia, se decrete su libertad inmediata.

2. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga admitió la demanda de tutela, ordenó comunicar lo pertinente a las autoridades judiciales accionadas y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que ponga fin a la solicitud de amparo elevada por WUILMER JOSÉ SUÁREZ RIVERA. 2.

La doctora MARÍA TERESA RESTREPO REYES, Jefe de la División Jurídica del al DIAN, se opuso a las pretensiones del actor porque: (i) existen otros medios de defensa judicial, (ii) no se acreditó perjuicio irremediable alguno y, (iii) tampoco se cumplió con el requisito de la inmediatez. 3. El doctor DAVID SERRANO CASTELLANOS, Fiscal Seccional de Málaga, Santander, después de hacer referencia a las diferentes etapas por las que pasó la actuación penal que cursó contra el accionante señaló que no le vulneró ningún derecho fundamental, máxime cuando “ tenía conocimiento de las mismas y a lo largo de ella nunca hizo presencia ”. 4.

Con similares argumentos se pronunció la doctora SANDRA KARINA JAIMES DURÁN, titular del Juzgado Promiscuo del Circuito de esa ciudad. 5. El doctor SAIR ENRIQUE CONTRERAS FUENTES, Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cúcuta precisó que el 14 de diciembre de 2011 concedió al sentenciado la prisión domiciliaria y el 7 de febrero del año en curso le negó el permiso para trabajar porque no acreditó la calidad de padre cabeza de familia a que hace referencia el numeral 5° del artículo 314 de la Ley 906 de 2004.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: En fallo de marzo 28 de 2012 el a qu o negó por improcedente la acción de tutela instaurada por WUILMER JOSÉ SUÁREZ RIVERA, porque después revisar la actuación que cursó en su contra por el delito de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, no advirtió irregularidades en la vinculación como persona ausente, ni omisión o negligencia del defensor de oficio que representó sus intereses, quien, a pesar de conocer de la existencia de la actuación penal decidió ausentarse de la misma y abstenerse de interponer los recursos de ley, bien contra el fallo condenatorio o frente a la decisión que le negó el permiso para trabajar.

De otra parte precisó que en lo relacionado con la prescripción alegada tiene otro medio de defensa judicial para sacar avante sus pretensiones, como es acudir a la acción de revisión. 4. IMPUGNACIÓN: Enterado del fallo que despachó desfavorablemente sus pretensiones, si bien WUILMER JOSÉ SUÁREZ RIVERA lo recurrió, también lo es que se abstuvo de señalar los motivos de su inconformidad, situación que en aplicación del principio de informalidad que caracteriza la acción de tutela no es obstáculo para que la Sala tome la decisión que corresponda.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley. 2.

Es indiscutible que la solicitud de protección constitucional presentada por el apoderado de WUILMER JOSÉ SUÁREZ RIVERA está dirigida a socavar la firmeza de las decisiones proferidas por los funcionarios judiciales que conocieron del proceso en el cual resultó acusado y condenado como autor del delito de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados. 3.

Es pertinente señalar que a través de la sentencia C - 543 del 1º de octubre de 1992, la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, tornando improcedente dirigir esta acción contra sentencias o providencias que pongan término a un trámite judicial porque dadas sus especiales características de subsidiariedad y residualidad no puede ser ejercitada como mecanismo para conseguir la intervención del juez de tutela a fin de derribar la res iudicata que aquéllas adquieren, finalidad que desnaturaliza su esencia y agrede postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de los servidores judiciales de conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 228 superior. 4.

No obstante, este postulado general encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y ostensible contradicción con la Constitución Política o la ley, en cuanto resultado de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales constituyan verdaderas vías de hecho que conculquen o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a las cuales no disponga de otro medio judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos la protección resulta imprescindible para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. 5.

Mediante la sentencia de control de constitucionalidad que se hizo al artículo 185 de la Ley 906 de 2004, se unificaron y sistematizaron los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales. Se dijo por el Tribunal Constitucional cuáles eran aquellas circunstancias que tienen que estar presentes para que el juez constitucional pueda entrar a estudiar y decidir una acción de tutela contra providencias judiciales.

Fueron señaladas las siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela. 6.

En el asunto sub-exámine pronto se advierte que no concurre ninguno de los presupuestos atrás referenciados para declarar la procedencia del amparo solicitado, si se tiene en cuenta que tal como lo tiene precisado la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela, de tal manera que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, pues con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premie la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica.

La anterior condición está contemplada en el artículo 86 de la Carta Política como una de las características de este trámite constitucional cuyo objeto es precisamente la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de quien acuda en busca de su amparo. 7. La anterior más que suficiente para declarar la improcedencia de la presente acción de tutela toda vez que la decisión objeto de reproche fue proferida el 30 de junio de 2011, y entonces, no puede entenderse cómo después de transcurrido tanto tiempo apenas ahora el aquí demandante considere que se le han vulnerado sus derechos fundamentales. 8.

Además, no es cierto que las autoridades judiciales accionadas hubieren incurrido en las irregularidades mencionadas y desconocido los derechos de WUILMER JOSÉ SUÁREZ RIVERA en el proceso penal que cursó en su contra por el delito de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, porque la actuación adelantada se ajustó a la normatividad que gobernaba en ese entonces el rito correspondiente, y de ahí que no pueda predicarse la existencia de vías de hecho, única posibilidad para que prospere la tutela contra decisiones y actuaciones de carácter judicial. 9.

Precisión esta última que cobra relevancia si se tiene en cuenta que de las copias que hacen parte de este trámite constitucional se infiere que desde los albores de la investigación la Fiscalía General de la Nación trató de ubicar a WUILMER JOSÉ SUÁREZ RIVERA, quien fuera capturado y puesto a su disposición el 9 de septiembre de 2003. Además, con el fin de vincularlo mediante indagatoria lo citó a la dirección que registró al momento de su aprehensión, y si bien es cierto concurrió al primer llamado, también lo es que, frente a los demás requerimientos, sus padres informaron que se encontraba en el vecino país de Venezuela.

Así pues, para la Sala es claro que el aquí accionante simplemente se limitó a afirmar la presunta irregularidad procesal, pero en modo alguno demostró la misma. No obstante, debido a que no fue posible su comparencia previo el cumplimiento de las exigencias previstas en el 344 de la Ley 600 de 2000 fue declarado persona ausente y se le designó un defensor de oficio. 10.

La jurisprudencia constitucional ha precisado que la solicitud de amparo debe partir del supuesto que el accionante no es responsable de los hechos que la fundamentan, porque si el actor por imprudencia, negligencia o voluntad ha permitido o facilitado que se presenten determinados sucesos que de una u otra forma atenten contra sus derechos constitucionales fundamentales no puede posteriormente aspirar a que el Estado mediante la acción de tutela proceda a reparar una situación cuya responsabilidad recae sobre el mismo interesado.

Situación que fue precisamente lo que ocurrió en este caso, porque del escrito de tutela se infiere que WUILMER JOSÉ SUÁREZ RIVERA no desconoce que el 9 de septiembre de 2003 en el vehículo que conducía fueron hallados 50 galones de ACPM y 30 galones de gasolina, sin que hubiere acreditado su legal procedencia, y que por dicha circunstancia sin lugar a dudas debía responder ante la administración de justicia, pero en lugar de ponerse a disposición de las autoridades competentes decidió ausentarse de su lugar de residencia, y de paso abstenerse de comparecer al proceso y esperarse a las resultas del mismo, motivo por el cual no puede ahora alegar una situación que él mismo cohonestó. 11.

Además, acreditado está que al demandante se le garantizó el derecho fundamental a la defensa que dice le fue vulnerado, porque la profesional del derecho designada de oficio participó en la audiencia de juzgamiento, y si no se contó con la presencia del procesado en la actuación penal que cursó en su contra, no por ello puede afirmarse que el referido derecho sufrió mengua alguna toda vez que es evidente que la gestión defensiva se cumplió dentro de las limitadas posibilidades que dicha situación permitía. 12.

A lo anterior que es suficiente para confirmar el fallo impugnado se suma que la sentencia objeto de reproche no es constitutiva una de vía de hecho, por cuanto fue proferida por la autoridad competente y en ella se plasmaron las razones fácticas y jurídicas que llevaron al funcionario judicial a condenar a WUILMER JOSÉ SUÁREZ RIVERA como autor responsable del delito de favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados. 13.

La Sala no desconoce que la defensora designada por el Estado asumió una actitud pasiva en cuanto a que se abstuvo de impugnar el fallo de primera instancia en el proceso que cursó contra el aquí accionante, pero sola circunstancia no implica abandono o falta de ejercicio de la defensa técnica, sino más bien puede verse como una estrategia que bien pudo adoptar al considerar que esa forma de intervenir en el desarrollo de la actuación guardaba mejor los intereses de su representado, porque tal como lo tiene precisado esta Corporación “La discrepancia con la estrategia defensiva cumplida, bien sea respecto de los medios empleados, las tesis expuestas, la conducta procesal asumida o por los resultados obtenidos, no es razón por sí misma valedera y suficiente para fundamentar la violación del derecho de defensa del procesado”. 14.

Vistas así las cosas, es evidente que el accionante, pretende a través de este instrumento censurar las actuaciones desplegadas por los funcionarios competentes por fuera de los canales dispuestos por el legislador, lo cual torna improcedente el amparo solicitado porque el Constituyente no le otorgó a la acción de tutela el carácter de tercera instancia o de mecanismo alternativo o paralelo a los procedimientos ordinarios de defensa judicial. 15.

De otra parte, anota esta Corporación que WUILMER JOSÉ SUÁREZ RIVERA cuenta con otro medio de defensa judicial para solicitar se le amparen las garantías fundamentales que dice le asisten y que hace aún más improcedente el amparo solicitado, pues si a bien lo tiene, de conformidad con lo previsto en el artículo 220 de la Ley 600 de 2000 y en el evento en que se configure alguna de las causales allí previstas, con los argumentos que pretende hacer valer ante el juez de tutela, puede acudir a la autoridad competente y a través de apoderado incoar la acción de revisión. De suerte que no le es dable al actor acudir a esta vía excepcional para sacar avante sus pretensiones, es decir, no se puede pretender que el juez de tutela interfiera de tal manera en la solución de asuntos y de paso quebrante el principio constitucional fundamental del juez natural. 16.

En cuanto a la actuación del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cúcuta, tampoco se advierte ninguna actuación arbitraria o injusta que amerite la intervención del juez de tutela, máxime cuando para tomar la decisión de la cual discrepa el actor se apoyó en la normatividad aplicable al caso, decisión frente a la cual WUILMER JOSÉ SUÁREZ RIVERA se abstuvo de interponer recurso alguno, situación adicional para declarar improcedente la acción de tutela dado el principio de subsidiariedad que caracteriza el presente trámite constitucional. 17.

Como en otras ocasiones ha dicho esta Sala, si la administración de justicia adopta decisiones adversas a las peticiones o a los intereses de quienes a ella concurren, no por ello puede concluirse que se han conculcado derechos fundamentales, en la medida que sus providencias sean proferidas por los funcionarios competentes y se sujeten a los cánones constitucionales y legales que reglan su actividad, y sin tal violación, la acción de tutela se torna improcedente. 18.

La anterior circunstancia que no es óbice para que el actor, si a bien lo tiene, con los argumentos que quiere hacer valer al Juez de tutela, acuda nuevamente al funcionario judicial que vigila la pena a él impuesta y solicite se estudie la posibilidad que se le conceda permiso para trabajar, y en caso que la decisión que en últimas se tome le resulte desfavorable, interponga los recursos de ley.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la decisión recurrida. Y, 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Constitucional, Sent. C-590 de 2005. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-547 de 2007. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal, Sent. No.18007 del 21-04-04. 8 20