República de Colombia Tutela de primera instancia T. 60055 NESTAR RODRÍGUEZ BARON. Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Tutela de primera instancia T. 60055 NESTAR RODRÍGUEZ BARÓN. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 161 Bogotá, D. C., tres (3) de mayo de dos mil doce (2012).

VISTOS: Resuelve la Sala, la acción de tutela instaurada por la ciudadana NESTAR RODRÍGUEZ BARON a través de apoderado, contra las decisiones proferidas por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cartagena y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, por presunta vulneración a su derecho fundamental al debido proceso.

Se hizo extensiva al Juzgado Once Penal Municipal con Función Control de Garantías y la Fiscalía Cuarenta y cinco Seccional de esa ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De las copias que hacen parte de este trámite constitucional se pudo establecer que el Juzgado Once Penal Municipal con Función Control de Garantías de Cartagena, conforme solicitud elevada por el apoderado de las víctimas señores Jairo Ruiz Quesedo y Fernando Enrique Salcedo Álvarez, el 6 de agosto de 2010, llevó a cabo audiencia preliminar de restablecimiento de derecho, donde hizo entrega provisional del inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No 06091568 a favor de los citados.

En dicha audiencia compareció la Fiscalía Cuarenta y cinco Seccional, quien avaló la decisión. 2. El 17 de mayo de 2011, ante el Juzgado Décimo Penal Municipal con Función Control de Garantías de Cartagena, la Fiscalía Cuarenta y cinco seccional, formuló imputación a la señora NESTAR RODRÍGUEZ BARÓN, por el delito de fraude procesal, cargo frente al cual, no se allanó la accionante. 3.

Correspondió la referida actuación, al Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento, que adelantó diligencia de formulación de acusación, en cuyo trámite el defensor de la accionante, solicitó nulidad de la audiencia de restablecimiento de derecho, celebrada ante Juez Control de Garantías, la cual fue denegada por considerar que tal solicitud era improcedente “como quiera que las nulidades que se podían presentar en esa instancia se circunscriben a irregularidades que afectaran la estructura del debido proceso, respecto a aspectos constitutivos del escrito de acusación, el cual debe ser coherente con la sentencia que se profiera”.

Contra la citada decisión, interpuso la defensa técnica recurso de apelación, desatado finalmente por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, mediante proveído 14 de diciembre de 2011, en el sentido de confirmarla. 4. El apoderado de la accionante, entonces acude al juez de tutela para que le proteja a la señora NESTAR RODRÍGUEZ BARON el derecho fundamental al debido proceso, porque considera las decisiones que negaron la nulidad de la audiencia preliminar calendada 6 de agosto de 2010, proferida por el Juzgado Once Penal Municipal con Función Control de Garantías de Cartagena, como típicas vías de hecho, si se tiene en cuenta que “la señora NESTAR RODRÍGUEZ BARÓN, compró el bien inmueble objeto de litigio a los señores Jairo Ruiz Quesedo y Fernando Enrique Salcedo Álvarez, recibió la posesión real y material del mismo, luego fue despojada de lo que le había sido vendido y finalmente denunciada por el delito de fraude procesal, ilícito que jamás cometió”.

Pretende en consecuencia se ordene a las autoridades accionadas decretar la nulidad de la audiencia de restablecimiento de derecho, toda vez que alude no fue citada en su calidad de indiciada la señora NESTAR RODRÍGUEZ BARÓN. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Esta Corporación asumió el conocimiento del asunto y comunicó lo pertinente a las autoridades accionadas.

Durante el traslado de la acción ofrecieron respuestas: i) La doctora Magdalena Otero Dávila, Juez Once Penal Municipal con Función Control de Garantías de Cartagena, señaló “al momento de la realización de la mencionada audiencia no existía persona imputada o vinculada a la actuación, por lo que la suscrita juez, tal como lo estable el artículo 22 de la Ley 906 de 2004: “Cuando sea procedente, la Fiscalía General de la Nación y los jueces deberán adoptar las medidas necesarias para hacer cesar los efectos producidos por el delito y las cosas vuelvan al estado anterior, si ello fuere posible, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados, independiente de la responsabilidad penal.” … la norma antes citada no obliga a que en la audiencia de restablecimiento de derecho deba comparecer la personas que aparecen como indiciadas para efectos de validez de la misma, fíjese que habla inclusive que la figura jurídica del restablecimiento se da con independencia de la acción penal; máxime que en la actuación repetimos no estaba la señora NESTAR como imputada.” ii) Por su parte el doctor LUIS FERNANDO MACHADO LÓPEZ, Juez Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena, insistió en que la nulidad propuesta por el defensor de la señora NESTAR RODRÍGUEZ BARON, es abiertamente improcedente, atendiendo la sentada jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de esta Corporación, en donde se advierte que las nulidades que pueden proponerse en la audiencia de formulación de acusación están limitadas a irregularidades que afectan la estructura del proceso a partir del cuestionamiento de alguno de los aspectos constitutivos del escrito de acusación en el cual, a su vez, se fundamentará la sentencia. iii) La doctora Muriel del Rosario Rodríguez Tuñon, Jueza Tercera Civil del Circuito de Cartagena, señaló que a ese despacho le correspondió la demanda de declaración de pertenencia presentada el 23 de abril de 2008, por la señora NESTAR RODRÍGUEZ BARON, contra los señores Fernando Enrique Salcedo Álvarez y Jairo Ruiz Quesedo, sobre un lote de terreno cuyo matrícula inmobiliaria es 060-91568 de la ciudad de Cartagena.

Que luego de prosperar la nulidad del auto de fecha 25 de abril de 2008, que admitió la demanda, el 10 de diciembre de 2010 se rechazó, por no haberse subsanado la misma. iv) Finalmente, los señores Magistrados que integran la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena: Doctores Gustavo Enrique Malo, Guillermo José Martínez y Taylor Ivaldy Londoño Herrera, adjuntaron copia de la decisión que confirmó la negativa de nulidad, advirtiendo que: “surge nítido que la audiencia de restablecimiento de derecho, encaminada a resolver las cuestiones extrapenales y volver las cosas al estado en que se encontraban antes de la comisión del delito, no es un acto propio de la estructura del proceso acusatorio susceptible de ser reclamado en audiencia de formulación de acusación, toda vez que por su naturaleza, no es de aquellos que sea imprescindible para dar curso a la etapa de causa, por lo que se insiste, la denuncia de invalidez del acto procesal que cita la accionante, consiste en la irregularidad presentada por la falta de citación a la audiencia de restablecimiento de derecho, así como lo decidido por la Juez de Garantías en dicha audiencia, no es un presupuesto procesal de las etapas subsiguientes, ni indispensable su realización para la formulación de la imputación o del proceso penal.” CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1.

Ha sido criterio reiterado de esta Sala que la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulte vulnerado cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la providencia es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición de que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para abogar por la vigencia de sus derechos constitucionales o cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 2.

Como la solicitud de amparo interpuesta por NESTAR RODRÍGUEZ BARON a través de apoderado, se orienta a cuestionar las decisiones proferidas por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cartagena y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial que negaron la nulidad de la audiencia preliminar calendada 6 de agosto de 2010 proferida por el Juzgado Once Penal Municipal con Función Control de Garantías de Cartagena, en el proceso penal que se adelanta en su contra por el presunto delito de fraude procesal; se debe decir que esta acción constitucional tiene un carácter subsidiario y residual con la significación que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas, evento en el que procede como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.

La acción de tutela incoada por la demandante resulta improcedente porque su pretensión es lograr por este medio se deje sin efecto los aludidos pronunciamientos y en su lugar se decreta la nulidad de la audiencia preliminar que ordenó restablecer derechos a las posibles victimas al interior del proceso que cursa en su contra por el presunto delito de fraude procesal.

Olvida la demandante que este trámite constitucional no es una tercera instancia, ni está instaurado como una jurisdicción paralela a la ordinaria y tampoco es la sede a la que se acude como última opción cuando los resultados de acudir a las vías ordinarias han sido desfavorables porque no puede existir concurrencia de medios judiciales dado que siempre prevalece la acción ordinaria, y de ahí que se afirme que la tutela no es un mecanismo adicional o complementario pues su carácter y esencia es ser único instrumento de protección que al presunto afectado en sus derechos fundamentales le brinda el ordenamiento jurídico, criterio sostenido igualmente por la Corte Constitucional cuando señaló que: “La acción de tutela no ha sido concebida como un instrumento para sustituir los demás medios de defensa judicial, sino como un mecanismo que complementa los otros recursos y acciones, en la medida en que cubre aquellos espacios que éstos no abarcan o lo hacen deficientemente.

Aceptar lo contrario sería admitir que el juez constitucional tomara el lugar de las otras jurisdicciones, resultado que iría en contra del fin de la jurisdicción constitucional, cual es el de velar por la guarda e integridad de la Constitución, tarea que comprende también la de asegurar las competencias de las otras jurisdicciones. Es por eso que esta Corte estableció que dentro de las labores que le impone la Constitución está la de señalarle a la acción de tutela límites precisos, de manera que se pueda armonizar el interés por la defensa de los derechos fundamentales con la obligación de respetar el marco de acción de las jurisdicciones establecidas”. 4.

La anterior precisión cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que frente al recurso de apelación interpuesto por el defensor de NESTAR RODRÍGUEZ BARON, contrario a lo señalado en la demanda de tutela, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena expuso las razones por las cuales consideró ajustado a derecho la decisión proferida el 18 de octubre de 2011 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cartagena, circunstancia que aleja ese pronunciamiento de ser arbitrario o caprichoso que atenten contra las garantías constitucionales del acusado. 5.

Además, la Corporación Judicial accionada previo el estudio acervo probatorio, las previsiones establecidas en los artículos 339 y siguientes de la Ley 906 de 2004 y la jurisprudencia nacional aplicable al caso, le puso de presente al defensor de la aquí accionante el por qué no era procedente acceder a su pretensión de nulidad: “Así, se tiene claro que las nulidades que pueden proponerse en la audiencias de formulación de acusación, están limitadas a las irregularidades que afectan la estructura del proceso a partir del cuestionamiento de alguno de los aspectos constitutivos del escrito de acusación, en el cual, a su vez se fundamentará la sentencia. Por otra parte dígase que, en cambio, la vulneración de garantías en desarrollo de actuaciones en la etapa de investigación no afectan directamente el proceso, como la aquí planteada por el defensor, consistente en la no citación de su defendida a la audiencia de restablecimiento de derecho del 6 de agosto de 2011, encuentran momento oportuno para cuestionar lo derivado de tales actuaciones, precisamente en las audiencias preliminares de control previo o posterior, según el tipo de evento, ante los jueces con función de control de garantías.

Lo anterior tiene su razón de ser en el diseño del sistema acusatorio, particularmente en su pretensión de garantizar un juez imparcial, esto es, lo menos informado posible de las incidencias de las labores de investigación. Fue para lograr esta precisa finalidad que el procedimiento acusatorio dispuso que lo referente a las garantías ha de estar vigilado y controlado por el Juez de Control de Garantías, mientras que al Juez de Conocimiento, en atención al principio de imparcialidad le correspondiera básicamente juzgar el fondo del asunto sometido a litigio de manera libre, sin atadura a las informaciones y discusiones previas que posiblemente motivaron posiciones procesales a favor de una u otra parte.

Es por la división de funciones así concebida que el juez que ejerce el control de garantías no puede ser, en ningún caso, el mismo del juicio.” 6. Así pues, al quedar demostrado que el Tribunal accionado de manera clara y precisa expuso los motivos por los cuales consideró que no era procedente acceder a la nulidad de la audiencia preliminar calendada 6 de agosto de 2010, en el proceso que cursa contra NESTAR RODRÍGUEZ BARÓN por el presunto delito de fraude procesal, es una situación que aleja esa decisión de ser vista como una típica vía de hecho que vulnere garantías constitucionales a la demandante, máxime cuando se pudo establecer que la Corporación Judicial demandada cumplió con la labor interpretativa que le es propia, la cual no puede ser sustituida por el juez de tutela con la excusa de tener nueva o mejor concepción sobre el asunto puesto a su consideración. 7.

Como en otras ocasiones ha dicho esta Sala, si la administración de justicia adopta decisiones adversas a las peticiones o a los intereses de quienes a ella concurren, no por ello puede concluirse que se han conculcado derechos fundamentales, en la medida que sus providencias sean proferidas por los funcionarios competentes y se sujeten a los cánones constitucionales y legales que reglan su actividad, y sin tal violación, la acción de tutela se torna improcedente. 8.

Además, de conformidad con el inciso 4 del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 9.

Lo anterior le sirve a la Sala, para afirmar que la pretensión elevada por NESTAR RODRÍGUEZ BARON a través de apoderado, resulta aún más improcedente porque existe el procedimiento normal expedito, como lo es, acudir directamente al Juez Control de Garantías con los elementos materiales de prueba exigidos para efectos de que sea valorada el reintegro del bien inmueble, garantizando de esta forma, incluso el uso de recursos, circunstancias que eliminan la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, ante la carencia de mecanismos ordinarios, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que al presunto afectado en sus derechos fundamentales le brinda el ordenamiento jurídico, criterio sostenido igualmente por la Corte Constitucional cuando señaló que: “La acción de tutela no ha sido concebida como un instrumento para sustituir los demás medios de defensa judicial, sino como un mecanismo que complementa los otros recursos y acciones, en la medida en que cubre aquellos espacios que éstos no abarcan o lo hacen deficientemente.

Aceptar lo contrario sería admitir que el juez constitucional tomara el lugar de las otras jurisdicciones, resultado que iría en contra del fin de la jurisdicción constitucional, cual es el de velar por la guarda e integridad de la Constitución, tarea que comprende también la de asegurar las competencias de las otras jurisdicciones. Es por eso que esta Corte estableció que dentro de las labores que le impone la Constitución está la de señalarle a la acción de tutela límites precisos, de manera que se pueda armonizar el interés por la defensa de los derechos fundamentales con la obligación de respetar el marco de acción de las jurisdicciones establecidas.” 10.

Efectivamente, los elementos probatorios que hacen parte de este trámite constitucional permiten advertir que el proceso penal que cursa contra NESTAR RODRÍGUEZ BARON por la conducta punible tantas veces referenciada se encuentra pendiente que se lleve a cabo la audiencia preparatoria, el juicio oral y se tome la decisión conclusiva de rigor, contra la cual procede, el recurso ordinario de apelación. 11.

Así pues, emerge claro que la parte que presuntamente se ve afectada en su garantía fundamental al debido proceso, dentro de las oportunidades procesales previstas en el ordenamiento jurídico de rigor, puede emplear los instrumentos de protección idóneos para esgrimir las presuntas irregularidades puestas de presente en la demanda de tutela al interior del escenario natural. 12.

De otra parte, bueno es precisar que mientras el proceso esté en curso cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario porque de lo contrario todas las decisiones provisionales que se tomaran en el transcurso de la actuación penal estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. NEGAR por improcedente la acción de tutela promovida por NESTAR RODRÍGUEZ BARON a través de apoderado. Y, 2. En caso de no ser impugnada la presente decisión, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Constitucional Sent. T-625 de 2000. � Sala de Casación Penal, Corte Suprema de Justicia, Rad. 33901 del 21 de septiembre de 2010, MP Jorge Luis Quintero Milanes. � CORTE CONSTITUCIONAL.

Sent. T-625 de 2000. PAGE 18