CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 60044 FERNANDO MENDOZA ARDILA. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 60044 FERNANDO MENDOZA ARDILA. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No.178 Bogotá, D.C., mayo diez (10) de dos mil doce (2012).

VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado del ciudadano FERNANDO MENDOZA ARDILA, contra la sentencia proferida el 11 de abril del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual negó el amparó de sus derechos fundamentales al trabajo, seguridad social, mínimo vital, igualdad y debido proceso, presuntamente vulnerados por la Presidencia de la República, el Consejo Superior de la Carrera Notarial y el Ministerio de Justicia y del Derecho.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación se pudo establecer que después de agotarse las etapas del concurso público y abierto para el nombramiento en propiedad y el ingreso a la Carrera Notarial, con fundamento en las previsiones establecidas en los artículos 131 de la Constitución Política, 3° de la Ley 588 de 2000, 161 del decreto 960 de 1970 y 5° del decreto 2163 de 1970, el Presidente de la República y el Ministro de Justicia y del Derecho mediante decreto No. 0590 de marzo 21 de 2012 nombraron en propiedad al ciudadano MARCO TULIO SINISTERRA HURTADO como Notario Quinto (5°) del Círculo de Bucaramanga, Santander. 2.

Como quiera que el doctor FERNANDO MENDOZA ARDILA considera el citado acto administrativo como una típica vía de hecho, por intermedio de un profesional del derecho acudió al juez de tutela para que previo el procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, le protegiera sus derechos fundamentales al trabajo, seguridad social, mínimo vital, igualdad y debido proceso, si se tiene en cuenta que de manera oportuna, en su calidad de Notario del citado círculo, informó al Presidente de la República sobre su arribó a la edad de retiro forzoso y “ su disposición y derecho de permanecer en el cargo hasta cuando se finalice el trámite de reconocimiento de su pensión de jubilación y se le incluya en nómina de pensionados ”.

Motivo por el cual solicitó se suspenda el decreto No. 0590 de marzo 21 de 2012, con el fin de garantizar su permanencia en el cargo de Notario Quinto de Bucaramanga, Santander, “ hasta cuando comience a gozar efectivamente de su pensión de jubilación, y ordenar que solo en ese momento se proceda a la sustitución mediante la posesión en ese cargo de un nuevo notario ”.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial admitió la demanda de tutela y comunicó lo pertinente a las autoridades accionadas y a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que ponga fin al amparo solicitado. 2. La doctora LILIANA GARCÍA LIZARAZO, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Justicia y del Derecho solicitó fuera excluida esa Cartera Ministerial por falta de legitimación en la causa por pasiva, porque aunque el decreto 0590 del 21 de marzo de 2012, y los relativos a los nombramientos de notarios de primera categoría fueron suscritos por el Presidente de la República y el Ministro de ese ramo, ello obedeció al desarrollo de un concurso público convocado a través del Acuerdo 011 de diciembre de 2010, y en tal sentido a la remisión efectuada por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro, quien remitió los proyectos para efectuar los nombramientos de las personas que conforme a la lista de elegibles y por orden de puntuación debían ser nombrados en cada uno de los círculos notariales. 3.

Con similares argumentos se pronunció la apoderada de la Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, al señalar que si bien el Presidente de la República tiene competencia en la designación de notarios de primera categoría, la misma es de carácter residual y está supeditada a la actuación previa que le compete al Consejo Superior de la Carrera Notarial, la Superintendencia de Notariado y Registro y el Ministerio de Justicia y del Derecho. 4.

El doctor MARCOS JAHER PARRA OVIEDO, Jefe de la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro solicitó se declarara improcedente al amparo solicitado porque: (i) el accionante tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como es acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa en procura de demandar la norma que consagra la edad de retiro forzoso de los notarios, (ii) conocedor de la edad de 65 años que llegaría a cumplir, previamente estaba en la obligación de tramitar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la que tiene derecho, y no lo hizo, (iii) como todo servidor público, esa entidad debe cumplir con la ley, en este caso, con el contenido del decreto 0590 de marzo 21 de 2012, a través del cual el Gobierno Nacional nombró al doctor MARCO TULIO SINISTERRA HURTADO, por haber ocupado el primer lugar en la lista de elegibles en el concurso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad e ingreso a Carrera Notarial, y (iv) tampoco se acreditó perjuicio irremediable alguno porque con base en el certificación expedida por el Director Financiero de esa entidad, los ingresos del actor en los dos (2) últimos años ascendió a la suma de $1276.320.087.

Además, es titular del derecho de dominio de un predio ubicado en el Condominio Campestre Terrazas de Mensuli de Piedecuesta, Santander. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá después hacer referencia a la naturaleza jurídica de los notarios, las previsiones establecidas en el decreto 3047 de 1989 a través del cual se regula lo concerniente al retiro forzoso de los mismos y a las comunicaciones enviadas al actor en las que se le puso de presente que la plaza que ocupaba sería proveída mediante el concurso notarial que se encontraba en trámite, resolvió negar el amparo solicitado pues no advirtió en la actuación de las entidades demandadas ningún acto arbitrio o injusto, máxime cuando la inconformidad alegada por el actor no compete resolverla al juez de tutela.

De otra parte, precisó que revisado el caso concreto, no encontró prueba ni siquiera sumaria a través de la cual se acredite que el retiro del cargo del accionante, sin que medie su inclusión en nómina de pensionados, afecte el mínimo vital. LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con los argumentos expuestos por el Tribunal a quo, el apoderado de FERNANDO MENDOZA ARDILA lo recurrió y solicitó su revocatoria, insistiendo en que el actor no podía ser retirado de su cargo hasta tanto no fuera incluido en nómina de pensionados.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de la cual es su superior funcional. 2.

La acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria. 3.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo, criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia constitucional al señalar que “…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela.

Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación”. 4.

En el asunto sub-exámine la Sala confirmará la decisión objeto de reproche toda vez que pronto se advierte la ausencia del presupuesto atrás referenciado porque el apoderado de FERNANDO MENDOZA ARDILA, no logran demostrar de qué manera se le estén vulnerando directamente sus garantías fundamentales. 5. Precisión que cobra relevancia si se tiene en cuenta que de la información que reposa en la presente actuación se pudo establecer que el Presidente de la República y el Ministro de Justicia y del Derecho, previo el agotamiento del concurso público y abierto para el nombramiento en propiedad y el ingreso a la Carrera Notarial, apoyados en las previsiones establecidas en los artículos 131 de la Constitución Política, 3° de la Ley 588 de 2000, 161 del decreto 960 de 1970 y 5° del decreto 2163 de 1970, tomaron la decisión objeto de queja, pronunciamiento del cual tuvo conocimiento el accionante, actuación que aleja el proceder de las entidades accionadas de ser arbitraria o caprichosa. 6.

Las anteriores circunstancias llevan a inferir a la Sala que no existe motivo alguno que amerite la protección de los derechos fundamentales invocados, si se tiene en cuenta que el Gobierno Nacional ajustó su proceder al ordenamiento jurídico. Además de la documentación que aportó a la demanda de tutela el actor, demostrado está que la Administradora de Fondo de Pensiones en comunicaciones fechadas 5 de octubre de 2010 y 1° de marzo de 2011 le hizo saber que se encontraba como “ afiliado vigente en el Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por Porvenir S.A.”, y que debía seguir efectuando las cotizaciones de aportes pensionales porque era la encargada de la administración de los mismos, sin que aparezca el accionante haya adelantado trámite alguno para que s ele reconozca la pensión a que dice tener derecho, por tanto, no puede alegar una situación que el mismo cohonestó. 7.

A lo anterior, se suma que FERNANDO MENDOZA ARDILA, no demostró haber presentado solicitud alguna que acredite que el Gobierno Nacional se haya negado a resolver sus peticiones, es decir, no existe el presupuesto del cual se deduzca que la Presidencia de la República, el Ministerio de Justicia y del Derecho o las demás entidades vinculadas a este trámite constitucional, estén en la obligación constitucional de atender alguna solicitud elevada por el accionante, principalmente si se tiene en cuenta que cada parte o extremo tiene su carga probatoria necesaria para que el juez adopte la decisión adecuada porque si ante el funcionario competente no ha sido debidamente soportada la presentación de la petición, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que al respecto la jurisprudencia nacional ha señalado que: “La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente.

La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder”. 8.

Además, este cuerpo decisorio advierte que el doctor FERNANDO MENDOZA ARDILA, aún cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para sacar avante sus pretensiones, toda vez que la reclamación está dirigida a remover los efectos jurídicos del acto administrativo a través del cual el Gobierno Nacional nombró en propiedad al doctor MARCO TULIO SINISTERRA HURTADO como Notario Quinto (5°) del Círculo de Bucaramanga, Santander, y tácitamente contra el Decreto 3047 de 1989 “ por medio del cual se reglamenta la edad de retiro forzoso de los notarios ”.

En efecto: si a bien lo tiene, con los argumentos que se quieren hacer valer en este trámite constitucional, FERNANDO MENDOZA ARDILA puede recurrir a las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, y la de nulidad simple, esta última que puede ser incoada en cualquier tiempo, y en las que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir el pronunciamiento objeto de reproche. 9.

Así, pues, la acción de tutela resulta manifiestamente improcedente porque lejos está de ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales de las partes que intervienen en un proceso. 10. La alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, porque como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional: “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”. 11.

Así, pues, la acción de tutela resulta manifiestamente improcedente porque lejos está de ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales de las partes que intervienen en un proceso, criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que la jurisprudencia nacional sobre el tema puesto a consideración del juez de tutela señaló que “…es claro que -considerada la función que cumple la tutela como mecanismo protector de los derechos fundamentales y el contexto de la norma transcrita- la posibilidad de ejercer la acción en forma conjunta con las que proceden ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, no puede interpretarse en el sentido de hacer que en tal caso su trámite deba surtirse forzosamente ante los tribunales administrativos, entendimiento que limitaría ostensiblemente las posibilidades de protección judicial.

Lo que la norma legal permite, aunque no haya utilizado con propiedad el término "conjuntamente", es el ejercicio simultáneo de la acción ante el juez de tutela, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y de las pertinentes ante la jurisdicción especializada. De las precedentes consideraciones se infiere que, ante acciones instauradas respecto de actos administrativos, el juez de tutela no puede asumir la facultad que le confiere la norma mencionada como una autorización de la ley para sustituir al Contencioso Administrativo en la definición sobre la validez de aquellos, ni suponer que podría suspenderlos provisionalmente pues ello representaría invadir el ámbito constitucional de dicha jurisdicción. De allí los precisos términos usados por el legislador para definir el objeto al que ha de circunscribirse la orden judicial para el evento en que prospere la solicitud de tutela transitoria.” 12.

Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto) ”. No obstante, lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación del apoderado del doctor FERNANDO MENDOZA ARDILA, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria, porque tal como lo puso de presente el Jefe de la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro los ingresos del actor ascendieron en los dos (2) últimos años a la suma de $1276.320.087, sin tener en cuenta lo recibido en el 2012, pues en la demanda de tutela se señaló que aún ocupa el cargo de Notario Quinto del Círculo de Bucaramanga, además es titular del derecho de dominio de un predio ubicado en el Condominio Campestre Terrazas de Mensuli de Piedecuesta, Santander.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Confirmar la sentencia impugnada. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia. T-864 de 1999. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-010 de 1998 � Artículo 85 Código Contencioso Administrativo. � Artículo 84 ib. � CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia T-766 DE 2006 � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-203 de 1993. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T. 823 de 1999. 8 17