CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia No. 60028 EDWARD BARAJAS MÉNDEZ. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia No. 60028 EDWARD BARAJAS MÉNDEZ. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No.151 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil doce (2012).

VISTOS: Decide la Sala, la impugnación interpuesta por EDWARD BARAJAS MÉNDEZ, contra la sentencia proferida el 15 de febrero de 2012, por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la cual negó el amparo a sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, seguridad social, estabilidad laboral reforzada, entre otros, invocado contra el Departamento Administrativo de Seguridad -D.A.S.- en proceso de supresión.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Afirma el actor que ingresó al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad – D.A.S., el 16 de junio de 1993, mediante resolución No. 0612 del 17 de marzo de 1992, como alumno de academia grado 03, planta administrativa asignada a la Academia Superior de Inteligencia y Seguridad pública, y para el 31 de diciembre de 2011, ostentaba el cargo de Detective Profesional Grado 10, completando 18 años, 6 meses y 15 días de servicio. 2.

Que mediante acto administrativo SEGE 1030896 de fecha 11 de noviembre de 2011, le comunicaron que por medio del Decreto 4070 de 2011, se suprimió el cargo que desempeñaba a partir del 31 de diciembre de ese año, y que con ocasión de ello, sería incorporado a partir del 1 de enero de 2012, en la planta global de la Fiscalía General de la Nación, en los empleos creados para tal efecto. 3.

Advierte que teniendo en cuenta que su incorporación al D.A.S. fue anterior a la fecha requerida por la Ley 860 de 2003, el régimen pensional que le es aplicable es el Decreto 1047 de 1978 y 1933 de 1989, además de ser beneficiario del retén social creado en la Ley 790 de 2002, al faltarle tan solo diecisiete meses para cumplir los requisitos allí exigidos.

Que su incorporación a la Fiscalía a voces del artículo 7º Decreto 4070 de 2011, le genera grandes perjuicios, ya que esta norma señala: “Artículo 7º. Régimen de Personal: El régimen salarial, prestacional de carrera y de administración de personal de los servidores que sean incorpora.0dos será el que rija en la entidad u organismo recepto, con excepción del personal que se incorpore al Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional-, cuyo régimen salarial y prestacional lo fijará el Presidente de la República en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales” 4.

Conforme lo anterior, el 22 de noviembre de 2011, presentó recurso de reposición contra la decisión de incorporación, solicitando se aclarara su situación prestacional de cara a la posibilidad de mantener el régimen especial que lo venía cobijando, la que fue resuelta mediante auto del 22 de diciembre de la misma anualidad, cuando el Secretario de la entidad, informó que el acto contra el que propuso el recurso no es susceptible de impugnación, por tratarse de una comunicación que materializó lo ordenado en el Decreto 4070 de 2011, que es un acto “administrativo general y abstracto” que no es sucepctible de ser apelado. 5.

En consecuencia, solicita al juez de tutela, conceder el amparo impetrado y, como consecuencia de ello, se ordene al Departamento Administrativo de Seguridad – D.A.S., que lo mantenga dentro de su planta de personal y lo incluya como beneficiario del reten social, hasta que cumpla los requisitos para pensionarse. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1.

El Tribunal competente admitió la demanda de tutela y ordenó vincular a la autoridad demandada. 2. El doctor Oswaldo Ramos Arrendó, Jefe de la Oficina Jurídica del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS – en Supresión, consideró que el accionante se encuentra cobijado por el régimen pensional que reclama, en la medida que el régimen de transición dispuesto en el artículo 4º del Decreto 1835 de 1994, señala: “Artículo 4.

Los funcionarios de las entidades señaladas en este capítulo que laboren en las actividades descritas en los numerales 1º y 5º del artículo 2º de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993” Agrega, que dentro de las políticas establecidas por el Gobierno Nacional para llevar a cabo el proceso de supresión, fue la de respetar las condiciones laborales de todos sus empleados, aunado a que el actor no ha sido desvinculado, ni retirado del servicio, lo que se llevó a cabo, fue un traslado funcional, respetando en “todo momento por parte del DAS, sus derechos laborales y constitucionales”.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante providencia calendada 15 de febrero de 2012, resolvió negar el amparo de los derechos fundamentales invocados por considerar que no existe violación alguna a los derechos del actor, en la medida que estando vinculado al DAS o a la Fiscalía General de la Nación, en caso de encontrarse amparado por el régimen de transición contemplado en el Decreto 2090 de 2003, podrá reclamar sus derechos sin que el cambio de entidad pueda ser tenido como obstáculo para ello.

Que así mismo el actor cuenta con instrumentos para materializar sus derechos de contradicción y defensa, situación que torna improcedente la acción. LA IMPUGNACIÓN: EDWARD BARAJAS MÉNDEZ, recurrió la decisión del Tribunal y con argumentos similares a los expuestos al momento de interponer la acción constitucional solicita se revoque el fallo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de actuaciones que le impone la ley al Estado para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los asociados y validez de sus propias actividades, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia, y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, a fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria y para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.

Existe además la necesidad de utilizar dicha vía como un presupuesto establecido por la ley para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. 3. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por el actor pretende se le mantenga vinculado en la planta de personal del D.A.S. en el cargo de detective, hasta mayo de 2013, fecha en la que cumplirá los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, pedimento que fundamenta en su calidad de prepensionado. 4.

De conformidad con el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela: “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 5.

Lo anterior, le sirve a la Sala para afirmar que la pretensión elevada por el libelista resulta improcedente al existir procedimientos normales expeditos para proteger los derechos fundamentales que dice le están siendo vulnerados por la entidad accionada, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios. 6.

Afirmación que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que la pretensión tiene que ver con el acto administrativo que dispuso la incorporación de EDWARD BARAJAS MÉNDEZ, a la Fiscalía General de la Nación, en atención a la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad, por lo que si a bien lo tiene, puede acudir a las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, y la de nulidad, esta última que puede ser incoada en cualquier tiempo, y en las que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir el pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales, motivo por el cual la sentencia objeto de reproche será confirmada. 7.

Así, pues, la acción de tutela resulta manifiestamente improcedente porque lejos está de ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales de las partes que intervienen en un proceso. 8. Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto) ”. 9. No obstante, lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación del actor, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria, si se tiene en cuenta que tal como lo puso de presente el Jefe de la Oficina Jurídica del DAS EN SUPRESIÓN, “Una vez analizado el Decreto 1835 de 1994, se puede establecer que el accionante se encuentra inmerso dentro de esta norma, tal y como lo señala y establece el artículo 4º”. 10.

En cuanto se refiere a la presunta vulneración del derecho fundamental a la igualdad incoado por los libelistas con base en pronunciamientos dictados por otros Despachos Judiciales, tampoco será objeto de protección, pues los jueces en la toma de sus decisiones sólo están sometidos al imperio de la Constitución y la Ley, la Carta Política autoriza el uso de la jurisprudencia de los órganos de cierre de jurisdicción sólo como criterio auxiliar (art. 230 Const.

Pol.), a no ser del precedente judicial horizontal o vertical, del que también se puede discrepar, no obstante tenerse como contextualizado en los conceptos de Bloque de constitucionalidad, Constitución y Ley, porque los hechos no sean idénticos, varió la normatividad aplicable al caso o -en tratándose de una ciencia valorativa y racional como lo es el derecho- porque la razonabilidad y la ponderación de la argumentación despliegan otros horizontes de definición, pues lo contrario sería meter en una especie de congelador a la decisión judicial que debe ser por antonomasia, derecho viviente. 11.

Al respecto, vale la pena destacar que la Sala Laboral de esta Corporación, en caso de similares condiciones al que hoy ocupa la atención, esta señaló “En ese sentido, la acción de tutela no resulta procedente para obtener el reintegro de servidores públicos como el actor, ni menos para dejar sin efecto su vinculación a la planta global de personal de la Fiscalía General de la Nación, pues para ello se encuentran configurados legal y constitucionalmente otros procedimientos, con principios y particularidades adaptadas a la naturaleza de los derechos controvertidos.

(…) Ahora bien, la desvinculación del actor se produjo en cumplimiento del Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011 “por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad DAS y se reasignan otras funciones” y, con fundamento en el artículo 6º del citado Decreto en concordancia con el Decreto 4070 del mismo año, se ordenó su incorporación a la planta global de la Fiscalía General de la Nación, sin solución de continuidad y en la misma condición de carrera que ostentaba en el DAS.

En ese sentido, el retiro respondió a razones objetivas y constitucionalmente legítimas, que tuvieron en cuenta la condición del actor dentro de la entidad que se suprime y no tuvieron nada que ver con sus condiciones personales o prestacionales, por lo que no puede adjudicarse responsabilidad alguna a las entidades accionadas en la presunta vulneración de los derechos fundamentales denunciada.

Por las mismas razones, no es dable oponer a la supresión del cargo del actor de la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad, medidas legales como el retén social, pues éste conlleva la imposibilidad de retirar del servicio a los funcionarios hasta tanto se reconozca la pensión de jubilación o vejez. Situación que no se presenta en este caso, toda vez que al tiempo que se ordenó la supresión del cargo del actor, también se ordenó su vinculación a la planta global de personal de la Fiscalía General de la Nación, sin solución de continuidad y en la misma condición de carrera que ostentaban en el DAS.

Escenario diferente y que debe ser dilucidada por las autoridades competentes, es la pensión de alto riesgo, que afirma está próximo a obtener como servidor del DAS” Lo anterior para indicar, que igualmente la Corporación ha emitido sendos pronunciamientos, reiterativos, en los que se ha insistiendo en el carácter subsidiario de la acción, así mismos, que es el curso de las reclamaciones pensiónales donde se debe generar el debate que pretende anticipar el actor.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 15 de febrero de 2012, por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de ésta ciudad. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Artículo 85 Código Contencioso Administrativo. � Artículo 84 ib. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T. 823 de 1999. � Sala de Casación Laboral, Corte Suprema de Justicia, Radicados 36405. 7 de febrero de 2012 y 36625 21 de febrero de 2012 MP.

Dr Jorge Mauricio Burgos Ruíz. 8 15