CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela de primera instancia No. 59891 JAIR SAMUEL AYA CACERES Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela de primera instancia No. 59891 JAIR SAMUEL AYA CACERES. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 151 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil doce (2012).

VISTOS: Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el apoderado de JAIR SAMUEL AYA CÁCERES, contra la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Villavicencio, por la presunta conculcación al derecho fundamental al debido proceso, defensa y dignidad humana. Se hizo extensiva la acción a la Fiscalía 31 Especializada adscrita a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Por informes de la Policía Judicial, que daban a conocer sobre la presencia de miembros de un grupo armado ilegal conocido como Autodefensas de Córdoba y Urabá, ACCU, quienes con su actividad delictiva estarían atentando gravemente contra la seguridad pública de la población de Barranca de Upia – Meta, la Fiscalía General de la Nación, dispuso el 18 de diciembre de 2004, la práctica de varios allanamientos a residencias del citado municipio las cuales estaban siendo utilizadas como hospedajes, como resultado se arrojó la captura entre otros, del médico JAIR SAMUEL AYA CACERES, la cual había sido ordenada el mismo día. 2.

En razón de lo anterior, JAIR SAMUEL AYA CACERES, fue escuchado en diligencia de indagatoria por la Fiscalía 31 Especializada, adscrita a la Unidad Nacional de Derechos Humanos, autoridad que mediante resolución adiada 3 de enero de 2005, resolvió situación jurídica, en el sentido de imponer detención preventiva como presunto coautor del delito de concierto para delinquir de que trata el artículo 340 inciso segundo del Código Penal. 3.

El 26 de septiembre de 2005, previo al cierre del ciclo probatorio, se varió la calificación provisional de AYA CÁCERES, para en su lugar endilgarle la calidad de cómplice del delito de concierto para delinquir, ordenando su libertad bajo caución prendaría. 4. Mediante resolución calendada 23 de abril de 2008, se calificó el mérito del sumario, convocando a juicio a JAIR SAMUEL AYA CÁCERES, como probable responsable del delito de sedición a título de cómplice, correspondiendo la etapa de juicio al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio. 5.

En desarrollo del trámite de recurso de alzada contra la negativa de nulidad y práctica de pruebas propuesta por la defensa del actor, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa ciudad, mediante proveído calendado 18 de octubre de 2011, decretó nulidad, disponiendo que la actuación retornada a la Fiscalía para que efectuar en debida forma la notificación de la resolución de acusación de fecha 23 de abril de 2008. 6.

Al retornar el expediente a la Fiscalía 31 Especializada, la defensa técnica del procesado JAIR SAMUEL AYA CÁCERES, recurrió la acusación, invocando la prescripción de la acción penal, la cual fue atendida desfavorablemente por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Villavicencio, por considerar que: “ El término prescriptito para el delito de sedición que contempla el artículo 468 del Código Penal (Ley 599 de 2000), es de ocho (8) años máximo, pero como quiera que el procesado JAIR SAMUEL AYA CÁCERES ha sido acusado por la citada conducta punible a título de cómplice y de conformidad con el artículo 30 de la ley sustantiva, que dispone una rebaja en la pena principal de una sexta parte a la mitad, quedando ésta en un máximo de seis (6) años y ocho (8) meses, ha de estudiarse si el tiempo allí estipulado, ha sido superado….

Así las cosas si bien es cierto aparece probado dentro de la actuación, que el señor JAIR SAMUEL AYA CÁCERES, rindió indagatoria en forma voluntaria el 21 de diciembre de 2004, continuó gozando de su libertad, hecho que no garantiza haya cesado en su accionar delictivo, pues no existe prueba que demuestre lo contrario, siendo así, entonces, que la puesta en riesgo del bien jurídico continuó. Y ¿cómo entonces saber en este tipio de conductas, cuando es el último acto de perpetración de la conducta delictiva investigada?, sobre este aspecto es bueno traer como referencia la postura del la Honorable Corte Suprema de Justicia… que ordena realizar el conteo desde el cierre de instrucción” (destacado) 7.

En vista de lo anterior, JAIR SAMUEL AYA CÁCERES, recurre directamente al juez de tutela para que previo el procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991 le proteja sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y dignidad humana, porque considera la decisión proferida por la Fiscalía accionada, como típica vía de hecho, si se tiene en cuenta que dicha autoridad desconoció que en razón de la investigación, estuvo privado de la libertad 9 meses y 9 días (desde el 18 de diciembre de 2004 al 26 de septiembre de 2005), en consecuencia el término prescriptivo debió contarse desde el momento de su captura, y no desde el cierre de instrucción, como erradamente lo realizó el instructor.

Pretende en consecuencia se deje sin efecto la referida decisión y se acceda a la prescripción de la acción penal. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Esta Corporación asumió el conocimiento del asunto, comunicó lo pertinente al despacho judicial demandado y vinculó a la Fiscalía 31 Especializada y Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio.

Durante el traslado ofrecieron respuestas: i) El doctor ELBERTO IVAN PARDO VELANDIA, Fiscal 31 Especializado Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de apoyo, luego de hacer un recuento de la actuación procesal, destacó que no está de acuerdo con la adecuación típica por medio de la cual la otrora fiscal 31, calificó la investigación acusando al procesado de la referencia por el punible de sedición “y a la luz del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, se pretende varias la calificación jurídica provisional de sedición a concierto para delinquir (inciso segundo artículo 340 del Código Penal), atendiendo que del estudio de las pruebas la conducta endilgada al aquí acusado se encuentra enmarcada en esta conducta y no en sedición”.

Que en consecuencia bajo tal óptica la prescripción no operaría y se considera que se debe declarar improcedente. ii) Por su parte la doctora Maritza Escobar Baquero, Fiscal Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Villavicencio, señaló que la decisión de “negar la pretensión del recurrente a favor del señor Jair Samuel Aya, obedeció a una interpretación de la jurisprudencia decantada por el doctor Javier de Jesús Zapata Ortiz, en sentencia del 26 de abril de 2006, dentro del proceso 17877, cuando el imputado no ha sido privado de su libertad, entendiendo que al continuar gozando de ésta, no es posible establecer si ha cesado en su actividad delictiva, pero que hoy día al examinar el informe de la policía del 19 de diciembre de 2004, se precisa que efectivamente el hoy accionante si fue privado de su libertad y cobijado con medida de aseguramiento y que posteriormente fue dejado en libertad.” (destacado) Resalta la funcionaria, que dicha omisión, tuvo como fundamento, que el proceso examinado constaba de tres mil veintinueve folios, los cuales se encontraban distribuidos en diez cuadernos, en su mayoría copias no legibles, lo que produjo que erróneamente no se haya observado el informe de captura y que anunciaban la privación de libertad del procesado AYA CÁCERES.

Agregó cual era su carga laboral para la fecha de la decisión. I iii) El doctor Juan de Dios Alfonso Garzón Valderrama, Juez Tercero Penal del Circuito de Villavicencio, indicó que ese despacho conoció de las diligencias en que se encuentra vinculado el actor, que no obstante con fundamento en la decisión proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de esa ciudad, fue retrotraída la actuación, por lo que remitió las diligencias a la Fiscalía 31 Especializada, para la correcta notificación de la resolución que calificó el mérito del sumario.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. Ha sido criterio reiterado de esta Sala, que la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulte vulnerado cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la providencia es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición de que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para abogar por la vigencia de sus derechos constitucionales o cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 2.

Como la solicitud de amparo interpuesta por JAIR SAMUEL AYA CÁCERES, se orienta a socavar la firmeza de la decisión proferida por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Villavicencio, de negar la prescripción de la acción penal, en el proceso que en la actualidad se adelanta en su contra por el delito de sedición, se debe decir que esta acción constitucional tiene un carácter subsidiario y residual con la significación que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas, evento en el que procede como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.

La acción de tutela incoada por el demandante, resulta improcedente porque su pretensión es lograr por este medio se deje sin efecto la decisión que negó la prescripción de la acción penal, porque considera que no se tuvo en cuenta la privación de la libertad que por más nueve meses sufrió en razón de ésta proceso, lo que genera en su parecer, afectación al derecho de defensa y por esta vía nulidad de la actuación; olvidando que este trámite constitucional no es una tercera instancia, ni está instaurado como una jurisdicción paralela a la ordinaria y tampoco es la sede a la que se acude como última opción cuando los resultados de acudir a las vías ordinarias han sido desfavorables porque no puede existir concurrencia de medios judiciales dado que siempre prevalece la acción ordinaria, y de ahí que se afirme que la tutela no es un mecanismo adicional o complementario pues su carácter y esencia es ser único instrumento de protección que al presunto afectado en sus derechos fundamentales le brinda el ordenamiento jurídico, criterio sostenido igualmente por la Corte Constitucional cuando señaló que: “La acción de tutela no ha sido concebida como un instrumento para sustituir los demás medios de defensa judicial, sino como un mecanismo que complementa los otros recursos y acciones, en la medida en que cubre aquellos espacios que éstos no abarcan o lo hacen deficientemente.

Aceptar lo contrario sería admitir que el juez constitucional tomara el lugar de las otras jurisdicciones, resultado que iría en contra del fin de la jurisdicción constitucional, cual es el de velar por la guarda e integridad de la Constitución, tarea que comprende también la de asegurar las competencias de las otras jurisdicciones. Es por eso que esta Corte estableció que dentro de las labores que le impone la Constitución está la de señalarle a la acción de tutela límites precisos, de manera que se pueda armonizar el interés por la defensa de los derechos fundamentales con la obligación de respetar el marco de acción de las jurisdicciones establecidas”. 4.

Basta verifica la respuesta ofrecida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio, para destacar que el actor no ha elevado la pretensión que hoy demanda en sede de tutela, esto es la nulidad de la decisión proferida por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Villavicencio, más aún cuando se encuentra pendiente de iniciar el término procesal para invocarla, artículo 400 del Código de Procedimiento Penal – Ley 600 de 2000.- Tampoco se observa solicitud de adición o aclaración ante la Fiscalía accionada. 5.

Precisa la Sala que de conformidad con el inciso 4 del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 6.

Lo anterior le sirve a la Sala para afirmar que la pretensión elevada por JAIR SDMAUEL AYA CÁCERES, resulta aún más improcedente porque existen procedimientos reglados, expeditos frente a las presuntas irregularidades que dice se presentaron en la decisión proferida por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Villavicencio, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, ante la carencia de mecanismos ordinarios, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que al presunto afectado en sus derechos fundamentales le brinda el ordenamiento jurídico, criterio sostenido igualmente por la Corte Constitucional cuando señaló que: “La acción de tutela no ha sido concebida como un instrumento para sustituir los demás medios de defensa judicial, sino como un mecanismo que complementa los otros recursos y acciones, en la medida en que cubre aquellos espacios que éstos no abarcan o lo hacen deficientemente.

Aceptar lo contrario sería admitir que el juez constitucional tomara el lugar de las otras jurisdicciones, resultado que iría en contra del fin de la jurisdicción constitucional, cual es el de velar por la guarda e integridad de la Constitución, tarea que comprende también la de asegurar las competencias de las otras jurisdicciones. Es por eso que esta Corte estableció que dentro de las labores que le impone la Constitución está la de señalarle a la acción de tutela límites precisos, de manera que se pueda armonizar el interés por la defensa de los derechos fundamentales con la obligación de respetar el marco de acción de las jurisdicciones establecidas”. 9.

Efectivamente, los elementos probatorios que hacen parte de este trámite constitucional permiten advertir que el proceso penal que cursa contra JAIR SAMUEL AYA CÁCERES, por la conducta punible de sedición, se encuentra pendiente de la audiencia preparatoria, de juzgamiento, así como del proferimiento de la decisión conclusiva de rigor, contra la cual procede el recurso ordinario de apelación. 10.

Así pues, emerge claro que la parte que presuntamente se ve afectada en su garantía fundamental al debido proceso, dentro de las oportunidades procesales previstas en el ordenamiento jurídico de rigor, puede emplear los instrumentos de protección idóneos para esgrimir las presuntas falencias puestas de presente en la demanda de tutela al interior del escenario natural.

De tal forma el mecanismo de tutela resulta ser manifiestamente improcedente, como quiera que lejos está de ser concebido como un procedimiento alternativo de los medios judiciales mencionados. 11. En este punto, la Sala reitera que mientras el proceso esté en curso cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario porque de lo contrario todas las decisiones provisionales que se tomaran en el transcurso de la actuación penal estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. NEGAR por improcedente la acción de tutela promovida por JAIR SAMUEL AYA CÁCERES. Y, 2. En caso de no ser recurrida esta decisión, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 52 c.o. 9 Actuación Fiscalía � Folio 111 c. Corte Suprema de Justicia � Folio 126 c. Corte Suprema de Justicia � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-625 de 2000. � Fls. 54 y ss. c. Corte Suprema de Justicia. � CORTE CONSTITUCIONAL.

Sent. T-625 de 2000. 8 16