República de Colombia Segunda instancia No. 59853 MARTHA LUZ MONTAÑO DE LA CRUZ. Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Segunda instancia No. 59853 MARTHA LUZ MONTAÑO DE LA CRUZ. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No.178 Bogotá, D. C., mayo diez (10) de dos mil doce (2012).
VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el doctor JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN, Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, contra la decisión proferida el 6 de marzo del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través de la cual tuteló los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y salud invocados por la ciudadana MARTHA LUZ MONTAÑO DE LA CRUZ.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
1. MARTHA LUZ MONTAÑO DE LA CRUZ puso de presente que el 30 de junio de 2006, un especialista afiliado a Cirujanos Plásticos del Caribe S.A. le realizó una cirugía de aumento de mama, adquiriendo para tal efecto un par de prótesis de volumen 315 c.c. cada una, marca PIP -Poly Implant Prothese-. 2. Agregó que después de practicarse una resonancia magnética de mama, ecografía mamaria y mamografía bilateral, el 27 de diciembre de 2011 el cirujano plástico recomendó retirada y cambio de implantes y extirpación de masa nodular. 3.
Señaló que como se encuentra afiliada a COOMEVA EPS S.A., Medicina Prepagada, entregó las órdenes y exámenes médicos prequirúrgicos para que se autorizara el retiro de sus prótesis mamarias, pretensión frente a la cual la empresa prestadora de salud le hizo saber que como se trataba de un procedimiento quirúrgico claramente derivado de una complicación de una cirugía estética -mamoplastia de aumento-, éste no estaba contemplado en el contrato de prestación de servicios. 4.
Con base en lo expuesto, MARTHA LUZ MONTAÑO DE LA CRUZ recurrió al Juez de tutela para que previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, le protegiera sus derechos fundamentales a vida en condiciones dignas, salud e igualdad. En consecuencia, solicitó se ordenara a COOMEVA EPS S.A. autorizara la intervención quirúrgica de mamopasia reconstructiva -retiro de prótesis PIP-, los procedimientos, medicamentos y actividades de rehabilitación para la reconstrucción de mamas, cirugía que de acuerdo a la información suministrada por su ginecólogo obstetricia-mastología “tiene un costo aproximado a los 5 millones de pesos, suma que no puedo cubrir dada mi condición de madre cabeza de familia asalariada y con un (1) hijo universitario a mi cargo, además el procedimiento no es de carácter estético, sino de carácter terapéutico, como lo recomienda el médico tratante adscrito a Coomeva EPS, con la valoración que autoriza la intervención, lo anterior como medida preventiva de salud, ya que la prótesis rota, puede causarle otro problema de salud mayor, ocasionado por la rotura de implantes mamarios defectuosos PIP”.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla avocó conocimiento, ordenó comunicar lo pertinente a la empresa prestadora de salud demandada y vinculó al Ministerio de Salud y Protección Social, al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos “INVIMA”, la Secretaría de Salud del Departamento del Atlántico y a la E.S.E. Hospital Universitario CARI de esa ciudad. 2.
El apoderado de Coomeva EPS S.A. solicitó se declarara improcedente la acción de tutela porque con base en las directrices fijadas en los boletines de prensa Nos. 002 y 27 de 2012 por el Ministerio de Salud y Protección Social, la valoración, el procedimiento y el retiro de las prótesis PIP, está cargo de las E.S.E., que en el caso de la actora corresponde al Hospital Universitario CARI de Barranquilla. 3.
El doctor JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN, Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, señaló que como la problemática tiene que ver con las consecuencias de una cirugía estética, ese procedimiento no forma parte del concepto de salud a que se refiere la OMS, por tanto, no puede ser allí incluido. Precisó que la actora no acreditó que estuviere en riesgo su vida y por tratarse de un procedimiento quirúrgico con fines estéticos, el médico tratante debió mencionar los riesgos previsibles que se pueden presentar con el implante de una prótesis mamaria e incluirlos en el consentimiento informado. 4.
La Jefe de la Oficina Jurídica del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos “INVIMA”, puso de presente que de acuerdo con las facultades otorgadas por la ley, no le compete el financiamiento, la formulación y administración de prótesis a pacientes, así como tampoco la programación intervención quirúrgica de los mismos, por tanto, solicitó se desestimaran las pretensiones de al accionante frente a esa entidad. 5.
Por su parte, la Secretaria de Salud de la Gobernación del Atlántico señaló que como MARTHA LUZ MONTAÑO DE LA CRUZ se encuentra afiliada al régimen contributivo a través de Coomeva EPS, en calidad de cotizante y su estado es activo, por tanto, conforme a las previsiones establecidas en la Ley 715 de 2001 la empresa prestadora de salud última referenciada es la competente para absolver la solicitud de prestación de servicio requerida. 6.
La doctora MARTHA CRIALES NIETO, Jefe de la Oficina Jurídica del Hospital Universitario CARI E.S.E. de Barranquilla puso de presente que: (i) revisada la base datos del área administrativa no aparece que la actora haya recurrido en busca de atención en salud, o de concepto médico científico sobre la situación que la aqueja, (ii) conocedora de la resolución No. 0258 del 16 de febrero de 2012 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social que la autoriza para la atención de la problemática relacionada con el implante de la Prótesis Poly Implant Prothese (PIP), previo el cumplimiento de las fases allí establecidas “ no tendrá ningún inconveniente en prestarle toda la atención en salud que requiera la accionante ”.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla apoyada en jurisprudencia de la Corte Constitucional y las directrices fijadas en la resolución No. 000258 de febrero 16 de 2012 por el Ministerio de Salud y Protección Social, resolvió amparar los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas de MARTHA LUZ MONTAÑO DE LA CRUZ, por considerar que independientemente de las razones que tuvo para someterse a una especie de cirugía estética aparentemente innecesaria, lo que cuenta es que se está frente a un problema de salud pública patentizado en la accionante, que a pesar de la gravedad del tema riesgoso y delicado para la salud presente y futura no ha encontrado una respuesta coherente ni por parte del Estado ni de las instituciones encargadas de prodigar la salud de los colombianos acorde con el sistema regulado para la misma, al cual se encuentra afiliada.
En consecuencia, ordenó a la E.S.E. Hospital Universitario CARI de Barranquilla que en el término de máximo de cuarenta y ocho (48) horas procediera a atender a la demandante en los términos de la resolución No. 000258 de febrero 16 de 2012 por el Ministerio de Salud y Protección Social, y, “…en caso de sobrevenir por motivo y en razón del tratamiento aquí ordenado, que no se encuentren incluidos en el artículo 4° de la resolución 0258 del 16 de febrero de 2012 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, se concede la posibilidad a la entidad accionada para que repita en contra de la respectiva subcuenta del FOSYGA”.
IMPUGNACIÓN: El doctor JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN, Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección, recurrió el fallo de primera instancia y solicitó su revocatoria “ en lo que respecta a la facultada otorgada a la entidad accionada para repetir contra el FOSYGA ”, si se tiene en cuenta que por disposición expresa del parágrafo del artículo 4° de la resolución No, 025 de febrero de 2012, las complicaciones que surjan como consecuencia de procedimientos adicionales al retiro de las prótesis o implantes mamarios y a la reacomodación del tejido mamario, o cualquier otro gasto no relacionado con los procedimientos amparados en la acto administrativo citado, no se entienden objeto de cobertura y pago al amparo del mismo.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, de la cual es su superior funcional. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley. 3.
El derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política adquiere carácter de derecho fundamental cuando las circunstancias del caso conducen a que su desconocimiento ponga en peligro derechos y principios fundamentales, como el de la vida, la dignidad o la integridad del individuo, motivo por el cual todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su garantía fundamental a la salud.
De conformidad con la normatividad vigente y en especial de los mandatos constitucionales todas las entidades que prestan la atención en salud deben procurar no solo de manera formal sino también material la mejor prestación del servicio, con la finalidad de efectivizar los derechos de sus afiliados pues la salud comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la vida en condiciones dignas, el cual debe ser garantizado por el Estado. 4.
En el asunto sub-exámine, el recurrente solicitó se revocara el fallo impugnado en cuanto autorizó el recobró al FOSYGA en caso de sobrevenir gastos que no estén incluidos en el artículo 4° de la resolución No. 0258 del 16 de febrero de 2012 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social. 5. Sobre los motivos de inconformidad la Sala le pone de presente al recurrente que la jurisprudencia constitucional ha señalado que en eventos en los que se reclame una cobertura como la que fue objeto de amparo, corresponde al juez de tutela en cada caso concreto, evaluar la pertinencia, necesidad y urgencia de la medida, así como las condiciones económicas de los sujetos involucrados.
En consecuencia, “ cuando deban prestarse servicios médicos…; si el paciente ni su familia disponen de los recursos suficientes para tal fin y se comprometen sus derechos fundamentales, procede la acción de tutela para ordenar a la EPS que pague los costos pertinentes y, posteriormente, recobre al FOSYGA por los valores que no esté obligada a sufragar.” 6.
Respecto al requisito de capacidad económica enunciado se deben tomar en consideración las manifestaciones realizadas por MARTHA LUZ MONTAÑO DE LA CRUZ en cuanto a que debido al alto costo de la cirugía no la puede cubrir “ dada mi condición de madre cabeza de familia asalariada y con un (1) hijo universitario a mi cargo”, por tanto, solicitó además de la autorización de la intervención quirúrgica, la cobertura de los procedimientos, medicamentos y actividades de rehabilitación requeridas para la reconstrucción de las mamas.
Situación que hace inferir a la Sala que no cuenta con los recursos económicos para ello. 7. En este sentido, resulta necesario recordar que conforme lo ha establecido la Corte Constitucional cuando el demandante afirma que carece de capacidad económica requerida para asumir el costo del tratamiento que solicita, incurre en lo que jurídicamente se denomina una negación indefinida, exenta de prueba, de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, la cual no fue desvirtuada en el curso del trámite constitucional.
Por ende, esta Sala asume que, en efecto, la accionante no tiene los recursos necesarios para, según el caso, cancelar los gastos que conlleven las complicaciones que surjan como consecuencia de procedimientos adicionales al retiro de las prótesis o implantes mamarios y a la reacomodación del tejido mamario. 8. Precisión que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta al presumirse la buena fe, se invierte la carga de la prueba y, por ende, son las autoridades las que deben probar plenamente que el paciente sí cuenta con los recursos económicos para atender dichos gastos, por tanto, es a quien desea contradecir la afirmación a quien corresponde probar la no ocurrencia del hecho.
Criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que la jurisprudencia nacional sobre el tema atrás referenciado señaló que: “…dentro de la línea jurisprudencial trazada por esta Corporación sobre el tema de la ausencia de capacidad de pago en materia de salud, se ha establecido que la carga probatoria de la incapacidad económica se invierte en cabeza de la E.P.S. demandada, cuando en el proceso solamente obra como prueba que la soporte, la afirmación formulada en ese sentido por el accionante en el texto de demanda o en la ampliación de los hechos.
Lo anterior, se sustenta en que tales empresas tienen en sus archivos información referente a la situación socioeconómica de sus afiliados, que les otorga aptitud plena para controvertir fundadamente las aseveraciones referentes a la incapacidad económica de sus cotizantes, de manera que su pasividad e inactividad frente a ellas conlleva a que judicialmente sean tenidas como prueba suficiente.” 9.
A lo anterior se suma que frente a la autorización de recobro ante el FOSYGA, necesario se impone remitirse a lo precisado por la Corte Constitucional en el sentido que las entidades promotoras de salud son empresas concesionarias del Estado en la prestación del servicio público de salud, que en todo caso tienen derecho a mantener el equilibrio en la relación contractual con el Estado y con los afiliados, y que por ello pueden repetir contra el Ministerio de Salud, Fondo de Solidaridad y Garantías (FOSYGA), cuando el juez de tutela, por hacer prevalecer los derechos fundamentales a la salud, las obliga a correr con los costos de una prestación o suministro no contemplado en el plan obligatorio de salud, o que excede las coberturas pactadas. 10.
Sin embargo, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007 tal facultad de recobro fue replanteada para en su lugar señalar que en aquellos eventos en los que la EPS accionada no ofrezca los servicios médicos en forma eficaz, oportuna y eficiente, solo tendrá derecho a solicitar ante el FOSYGA el 50% del reembolso, en ese sentido se destacó en sentencia C-463 de 2008: “Con la incorporación de la interpretación realizada por la Corte para la exequibilidad condicionada de la disposición que se analiza, ésta deviene en constitucional, de manera tal que los usuarios tanto del régimen contributivo como del subsidiado podrán presentar solicitudes de atención en salud ante las EPS en relación con la prestación de servicios médicos -medicamentos, intervenciones, cirugías, tratamientos, o cualquiera otro-, ordenados por el médico tratante y no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.
En el caso de que las EPS no estudien oportunamente los requerimientos del médico tratante para los usuarios del Régimen Contributivo respecto de servicios excluidos del POS y sean obligados a su prestación mediante acción de tutela, la sanción que impone la disposición demandada a las EPS es que los costos de dicha prestación serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga”. 11.
Aplicando en este asunto el precedente judicial citado, se modificará el fallo recurrido en el sentido de autorizar a la E.S.E. Hospital CARI de Barranquilla el recobro al FOSYGA de los dineros invertidos en su cumplimiento, que no se encuentren incluidos en el artículo 4° de la resolución 0258 del 16 de febrero de 2012 emanada del Ministerio de Salud y Protección Social, pero tan sólo en una proporción del 50% conforme lo establece el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. Modificar la sentencia impugnada, en el en el sentido de autorizar a la E.S.E. Hospital CARI de Barranquilla el recobro al FOSYGA de los dineros invertidos en el cumplimiento del fallo, pero tan sólo en una proporción del 50%, conforme a lo dispuesto en la parte motiva de la presente decisión. En lo demás se confirma. 2. ENVIAR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Por medio de la cual se definen las condiciones para la atención de la probación implantada con prótesis o implantes mamarios Poly Implant Prothese -PIP-. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent.
T-829 de 2005. � Corte Constitucional. Sentencia. T-511 de 2008. � Corte Constitucional, sentencia T-504 de 2006. PAGE 15