CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela de Primera Instancia No. 59826 NOHORA BARRIOS CASTRO. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela de Primera Instancia No. 59826 NOHORA BARRIOS CASTRO. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No.140 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de abril de dos mil doce (2012). 1.

VISTOS: Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la apoderada de NOHORA BARRIOS CASTRO, contra las decisiones y actuaciones proferidas por las Fiscalías Cuarenta y nueve Seccional y Segunda Delegada ante el Tribunal Superior y la Procuraduría 45 Judicial Penal, autoridades con sede en Barranquilla, por la presunta conculcación al derecho fundamental al debido proceso.

Se hizo extensiva la acción al procesado JOSE SANTIAGO ALVEAR OROZCO.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De las copias que hacen parte de este trámite constitucional se pudo establecer que la señora NOHORA BARRIOS CASTRO el 3 de julio de 2007, presentó denuncia ante la Fiscalía General de la Nación, contra el señor JOSE SANTIAGO ALVEAR OROZCO, representante legal de la Fundación Universitaria San Martín, conforme los siguientes hechos: “La señora NOHORA J. BARRIOS CASTRO laboró como docente en la Facultad de Relaciones Públicas y Finanzas Internacionales en la Fundación Universitaria San Martín, durante los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, que de la asignación devengada mensualmente como docente en la mencionada Fundación, presuntamente el señor JOSE ALVEAR ORZOCO, representante legal deducía a la señora NOHORA BARRIOS, los correspondientes pagos de aportes obligatorios al Régimen de Seguridad Social y Pensiones, al Instituto de Seguros Social, los que no fueron cancelados a dicho instituto.” 2.

La Fiscalía Cuarenta y nueve Seccional de Barranquilla, previo el agotamiento del procedimiento establecido en la ley el 7 de julio de 2012, resolvió precluir la investigación; inconforme la accionante en su calidad de parte civil, impugnó y solicitó su revocatoria por considerar que estaban dados los presupuestos para que el investigado fuera llamado a juicio, máxime cuando así lo había dejado ver el superior funcional, en decisión del 25 de mayo de 2010, que despachó en forma desfavorable, petición de preclusión elevada por la defensa técnica del procesado.

La Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, apartándose de los argumentos expuestos por la recurrente, el 24 de enero de 2012, confirmó la decisión de primera instancia. 3. Con argumentos similares a los expuestos al momento de sustentar el recurso de apelación referenciado, NOHORA BARRIOS CASTRO por intermedio de la profesional del derecho que representó sus intereses en la actuación penal ya citada, recurrió al juez de tutela para que previo el procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, le proteja el derecho fundamental al debido proceso, en consecuencia, solicitó se decrete la nulidad de la actuación procesal, y en su lugar se profiera resolución de llamamiento a juicio en contra del procesado.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: Esta Corporación asumió el conocimiento del asunto, ordenó comunicar a las autoridades accionadas y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que ponga fin al amparo solicitado, para que si a bien lo tenían ejercieran el derecho de defensa. Durante el traslado, ofrecieron respuestas: i) La doctora Martha Lucía Choperena Vásquez, Procuradora 45 Judicial II en lo Penal señaló que su actuación, estuvo ajustada los preceptos constitucionales, legales y reglamentarios aplicables al procedimiento administrativo interno, igual predica realiza del concepto emitido dentro del proceso penal, por considerar que fue un análisis serio, objetivo, racional y argumentado del material probatorio, por consiguiente que no se configura violación alguna a los derechos fundamentales de la accionante.

Igualmente destacó, que si bien, fue requerida una agencia especial, una vez realizada la visita al expediente, no se desprendió los requisitos definidos por la Procuraduría General de la Nación, para relevar la intervención regular del Ministerio Público. ii) El doctor Antonio Musiri Gutiérrez, Fiscal Cuarenta y Nueve Seccional de Barranquilla, destaca algunos aparte de la decisión preclusiva calendada 7 de julio de 2011, para concluir que es incuestionable la ponderación, verticalidad, mesura y buen norte del análisis efectuado en la misma, sin que se avizore alguna vía de hecho, que amerite la intervención del juez constitucional. iii) El procesado señor JOSE ALVEAR OROZCO, luego de destacar la excepcionalidad de la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, considera que la accionante ha desdibujado la razón de ser del mecanismo, “pues al ver que no logró dentro de la jurisdicción ordinaria su cometido, ha utilizado esta dignísima acción de carácter subsidiario con el objetivo de que se tache de ilegal el actuar de un grupo de Fiscales, quienes únicamente se han ceñido a la ley.”. iv) Por su parte el doctor Fernando José Mendoza Mendoza, Fiscal Segundo Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla, afirmó que dentro de las diligencias penales no se desestimó prueba alguna para tomar la decisión preclusiva, toda vez que las mismas probanzas a las que hizo referencia la accionante, fueron tenidas en cuenta por parte del instructor para considerar la posibilidad de la ocurrencia del hecho punible; con base en ellas la Fiscalía de primer grado, ordenó la compulsa de copias para que estos hechos fueran totalmente esclarecidos.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley. 2.

La solicitud de amparo interpuesta por la apoderada de NOHORA BARRIOS CASTRO, se orienta a cuestionar las decisiones judiciales proferidas en la actuación penal que cursó contra JOSÉ SANTIAGO ALVEAR OROZCO, por el presunto delito de abuso de confianza calificado, dejando ver su inconformidad con los criterios razonables que tuvo en cuenta la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, para confirmar la resolución de preclusión de la investigación decretada a favor del ciudadano inicialmente referenciado. 3.

Basta leer la providencia dictada el 7 de julio de 2011, por la Fiscalía Cuarenta y nueve Seccional de la Unidad de Delitos contra el Patrimonio Económico y Fe pública de la ciudad de Barranquilla, para comprobar que en ella se resaltaron las razones fácticas y jurídicas que le permitieron tomar la decisión objeto de reproche; igualmente al resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la aquí accionante, se concluyó por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal de esa ciudad, que si bien los hechos denunciados constituyen un acto ilegal que tipifica la conducta punible de abuso de confianza calificado, esa conducta ilícita no puede achacársele al procesado JOSÉ ALVEAR OROZCO, “ toda vez que en la foliatura, en su caudal probatorio se ha demostrado que en cabeza del sindicado no estaba la responsabilidad de ejecutar las deducciones, como tampoco el pago de los aportes por concepto de pensión, así el encartado ostente el cargo de Rector de la citada Fundación. Así lo decimos toda vez que se encuentra demostrado en el expediente que la dependencia encargada de la realización de la nómina, con sus respectivas deducciones, es el Departamento de Recursos Humanos que se encuentra en la sede principal de Bogotá…”. 4.

Ahora bien, respecto de la prueba que considera la accionante fue el fundamento de la decisión preclusiva y alega haberse incorporado en forma extemporánea, sobre la misma se adujo en forma razonable por la agencia fiscal y sustentada en jurisprudencia constitucional que “ la citada prueba era fundamental para el esclarecimiento de la responsabilidad o no del sindicado, razones suficientes para que el a quo, tomara la decisión de retrotraerse al término instructivo para introducir legalmente la citada pieza probatoria.

Y es que lo formal no puede estar por encima de lo sustancial, y sobre todo si se trataba de una prueba que definía, como se ha dicho, el compromiso penal del sindicado… Y es que no se ha desestimado prueba alguna para tomar la decisión adoptada por el a quo, la que tiene total respaldo por parte de este Despacho de alzada, toda vez que las mismas probanzas a las que se ha referido la respetada memorialista apelante se han tenido en cuenta por parte del instructor para considerar la posibilidad de la ocurrencia del hecho punible; con base en ellas el Fiscal de instancia decidió ordenar la compulsa de copias para que estos hechos fueran totalmente esclarecidos.” 5.

Previo a la decisión anterior, rindió concepto la Procuraduría 45 Judicial Penal de la ciudad de Barranquilla, en el cual avaló la preclusión a favor del señor ALVEAR OROZCO, sin que ello sea vulnerador al derecho de la víctima a la verdad, justicia y reparación, pues como se indica, las autoridades accionadas no descartaron la existencia tanto del delito, como de los posibles responsables, circunstancia que determinó la compulsa de copias penales contra las personas que laboran o laboraron para la época de los hechos, en la Dirección de Recursos Humanos de la Fundación Universitaria San Martín. 6.

Así pues sin dificultad se advierte que el tema en discusión está circunscrito a un asunto eminentemente valorativo de los medios de convicción que fueron allegados a la investigación con el objeto de esclarecer lo acontecido, ponderación realizada dentro del criterio de la libre apreciación de la prueba, limitada eso sí, por las reglas de la sana crítica, circunstancia que imposibilita al juez de tutela para inmiscuirse en lo que, sin lugar a dudas, es tema propio y exclusivo de la autoridad competente que actuó como juez natural. 7.

Olvida la demandante que este trámite constitucional no es una tercera instancia ni está instituida como una jurisdicción paralela a la ordinaria y tampoco es la sede a la que se acude como última opción cuando los resultados de acudir a las vías establecidas en el ordenamiento jurídico han sido desfavorables, por no poder existir concurrencia de instrumentos judiciales porque siempre prevalecen estas últimas, de ahí que se afirme que la tutela no es un camino adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que al presunto afectado en sus derechos fundamentales le brinda la Constitución y la ley, criterio sostenido igualmente por la Corte Constitucional cuando señaló que: “La acción de tutela no ha sido concebida como un instrumento para sustituir los demás medios de defensa judicial, sino como un mecanismo que complementa los otros recursos y acciones, en la medida en que cubre aquellos espacios que éstos no abarcan o lo hacen deficientemente.

Aceptar lo contrario sería admitir que el juez constitucional tomara el lugar de las otras jurisdicciones, resultado que iría en contra del fin de la jurisdicción constitucional, cual es el de velar por la guarda e integridad de la Constitución, tarea que comprende también la de asegurar las competencias de las otras jurisdicciones. Es por eso que esta Corte estableció que dentro de las labores que le impone la Constitución está la de señalarle a la acción de tutela límites precisos, de manera que se pueda armonizar el interés por la defensa de los derechos fundamentales con la obligación de respetar el marco de acción de las jurisdicciones establecidas”. 8.

Solamente las actuaciones y decisiones judiciales que realmente contengan un pronunciamiento arbitrario, con evidente, directa e importante repercusión perjudicial en los derechos fundamentales, pueden ser susceptibles de cuestionamiento en sede constitucional pero no aquellas que estén sustentadas en un determinado criterio jurídico admisible a la luz del ordenamiento o en una interpretación razonable de las normas aplicables, a riesgo de atentar contra el principio de la autonomía judicial. 9.

De otra parte es bueno precisar que las discrepancias interpretativas no son violatorias, per se, de los derechos fundamentales, y entonces la acción de tutela no procede para impugnar providencias judiciales cuando el supuesto afectado simplemente no coincide con la posición judicial, pues las vías de hecho son defectos graves en el ejercicio de la actividad jurisdiccional que comprometen el debido proceso y la integridad del ordenamiento jurídico, categoría en la cual no encajan las divergencias hermenéuticas. 10.

A lo anterior se suma que de conformidad con el inciso 4 del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 11.

Efectivamente, la Sala pone de presente a la accionante que aún cuenta con otro medio de defensa judicial para solicitar la protección de los derechos que pretenden se les restablezcan, pues si a bien lo tiene puede de conformidad con lo previsto en el artículo 220 de la Ley 600 de 2000 y en el evento en que se configure alguna de las causales allí previstas, incoar la acción de revisión, y no por vía de la acción de tutela querer desconocer los mecanismos establecidos en la ley para que su decisión sea revisada por un funcionario diferente al legalmente constituido, es decir, no se puede pretender que el juez de tutela interfiera de tal manera en la solución de asuntos y de paso quebrante el principio constitucional fundamental del juez natural. 12.

Vistas así las cosas, esta acción constitucional resulta ser manifiestamente improcedente, como quiera que lejos está de ser concebida como un procedimiento paralelo del medio judicial ordinario previsto en la ley, criterio igualmente sostenido por la Corte Constitucional al establecer que: “ La acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección del los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela. ” En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. NEGAR por improcedente la acción de tutela promovida por NOHORA BARRIOS CASTRO a través de apoderada. Y, 2. En caso de no ser impugnada la presente decisión, por la Secretaría de la Sala remítanse las presentes diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 481 c. Corte Suprema de Justicia. Calificación Sumarial Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla. � Folio 486 c. Corte Suprema de Justicia � Folio 489 y s.s. c. Corte Suprema de Justicia � CORTE CONSTITUCIONAL.

Sent. T-625 de 2000. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-1343/01 8 15