CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia No. 59783 GISELA PATRICIA MURILLO MEDINA. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia No. 59783 GISELA PATRICIA MURILLO MEDINA. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No.140 Bogotá, D.C., abril dieciocho (18) de dos mil doce (2012).
VISTOS: La Sala se pronunciara respecto de la impugnación interpuesta por el Capitán MAURICIO TORRES CHINCHILLA, Jefe de la Sección Jurídica de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, contra la sentencia proferida el 21 de marzo del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, a través de la cual amparó los derechos fundamentales de los niños y a la salud en conexidad con la vida digna de la menor INGRID YISENY RODRÍGUEZ MURILLO, presuntamente vulnerados por la entidad recurrente.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN:
1. GISELA PATRICIA MURILLO MEDINA puso de presente que al igual que su hija INGRID YISENY RODRÍGUEZ MURILLO se encuentran afiliadas al Subsistema de Seguridad Social de las Fuerzas Militares. 2. Señaló que el médico endocrino pediatra le diagnosticó a su menor hija la enfermedad Diabetes Tipo I, “ si no se controla y trata se muere ”, por tanto, ordenó “ control con glucometría (tirillas) dos veces al día ”. 3.
Agregó que a pesar de haber solicitado las Tirillas Glucómetro ordenadas por el galeno tratante, el Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional negó la petición, porque: “…la usuaria no hace parte de un servicio de atención médica domiciliaria, su manejo integral no incluye los suministros como parte del tratamiento, según lo establece el Acuerdo 010/01 en el artículo 1 numeral 3…” 4.
En vista de lo anterior, GISELA PATRICIA MURILLO MEDINA en calidad de agente oficioso de su hija INGRID YISENY RODRÍGUEZ MURILLO, acudió al juez de tutela para que proteja las garantías constitucionales a los niños y a la salud en conexidad con la vida, en consecuencia, solicitó se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional o a la entidad que corresponda, entregue los elementos que ordenó el médico el endocrinólogo pediatra en aras de “ garantizar la efectividad de los derechos superiores de mi hija ”.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia admitió la demanda y notificó a la entidad demandada y a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que ponga fin al amparo solicitado. 2. El Coronel ÉDGAR FERRUCIO CORREA COPPOLA, Comandante de la Décima Cuarta Brigada del Ejército Nacional con sede en Puerto Berrio, Antioquia, solicitó se declarara improcedente la acción de tutela en lo que a esa entidad se refiere porque realizó las labores que dentro de su competencia le correspondía, como fue oficiar directamente al Dirección de Sanidad de esa institución para que le entregaran a la menor Tirillas Glucómetro, diferente es que la citada dependencia no los haya autorizado. 3.
Por su parte, el Capitán MAURICIO TORRES CHINCHILLA, Jefe de la Sección Jurídica de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, puso de presente que “ no puede autorizar el suministro, debido a que no se encuentra dentro del Acuerdo 010 de 2001, ya que no hacen parte de los elementos autorizados por parte del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares, y de Policía ”.
Además, las Tirillas Glucómetro no se ajustan al concepto científico de medicamento, esencialmente porque carece de cualquier facultad o cualidad preventiva o similares que repercutan directamente en la prevención o curación de la enfermedad que sufran las personas, por el contrario se trata de elementos destinados al autocontrol por parte de quienes lo padecen, que en ningún momento pueden ser asumidos con cargo al presupuesto a la salud.
Finalmente, puso de presente que la actora no acreditó la incapacidad económica para sufragar el costo de las tirillas reclamadas, y en caso de acceder a las pretensiones de la demandante se le permita repetir contra el FOSYGA. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia apoyada en jurisprudencia de la Corte Constitucional resolvió proteger los derechos fundamentales invocados por GISELA PATRICIA MURILLO MEDINA en calidad de agente oficioso de su hija INGRID YISENY RODRÍGUEZ MURILLO, efecto para el cual se apoyó en la edad de la niña, su estado de salud y la falta de recursos de su progenitora para adquirir los elementos formulados por el médico tratante.
En consecuencia, ordenó a la Dirección General de Sanidad Militar que: “…proceda a hacer efectivo el suministro de las Tirillas Glucometer a INGRID YISENY RODRÍGUEZ MURILLO, requeridas para tratar su patología de Diabetes Tipo Uno, en la forma como lo dispuso el facultativo. Igualmente, a la paciente se le deberá suministrar, el tratamiento y atención integral que requiera para el total restablecimiento de su salud, en atención a la patología que padece”.
LA IMPUGNACIÓN: El Capitán MAURICIO TORRES CHINCHILLA, Jefe de la Sección Jurídica de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, recurrió la decisión del Tribunal a quo, y con los argumentos expuestos al momento de contestar la demanda de tutela, pretende se revoque el fallo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.
El derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política adquiere carácter de derecho fundamental cuando las circunstancias del caso conducen a que su desconocimiento ponga en peligro derechos y principios fundamentales, como el de la vida, la dignidad o la integridad del individuo, motivo por el cual todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su garantía fundamental a la salud. 3.
De conformidad con la normatividad vigente y en especial de los mandatos constitucionales todas las entidades que prestan la atención en salud deben procurar no solo de manera formal sino también material la mejor prestación del servicio, con la finalidad de efectivizar los derechos de sus afiliados pues la salud comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la vida en condiciones dignas, el cual debe ser garantizado por el Estado, máxime cuando se trata de los derechos a la salud y a la seguridad social de los niños los cuales son de naturaleza fundamental y autónoma y tienen un carácter prevalente por expresa disposición del artículo 44 de la Carta Superior, aspecto sobre el cual la jurisprudencia nacional ha señalado que: “El derecho a la salud ha sido catalogado como derecho fundamental autónomo frente a menores de edad.
La Constitución Política establece cláusulas de especial protección constitucional. Frente a ellos, la protección del derecho a la salud es reforzada debido al grado de vulnerabilidad e indefensión que, en ocasiones, deben afrontar. La Corte Constitucional ha reiterado que los derechos de los niños a la vida, a la integridad física, a la salud y a la seguridad social, entre otros, son fundamentales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución Política.
En efecto, la condición de fundamentales de esos derechos es independiente y autónoma, y, en consecuencia, no es necesario establecerles conexidad con otros derechos de esa categoría para su reconocimiento, como sucede cuando se trata de otro tipo de personas. Por lo mismo, se entienden prevalentes sobre los derechos de los demás y, cuando se encuentren amenazados o vulnerados, su protección debe ser inmediata por parte del juez constitucional ”. 4.
Precedente judicial del todo aplicable al asunto sub-exámine, si se tiene en cuenta que con base en las copias que hace parte de este trámite constitucional, acreditado está que el médico pediatra ordenó a la menor INGRID YISENY RODRÍGUEZ MURILLO un “ control con glucometría (Tirillas) 2 veces al día, el resto de la vida ” pues “ si no se controla y trata se muere ”, sin que la entidad demandada haya autorizado esos elementos, actuación que sin lugar a dudas afecta sus derechos fundamentales, los cuales no pueden ser desconocidos con la excusa que no están incluidos en el POS, pues siempre prevalecerá el del médico tratante, aspecto este último que ha sido igualmente analizado por la Corte Constitucional y frente al cual precisó que: “…cuando un médico tratante de una EPS formula a uno de sus pacientes un medicamento no previsto en el POS, de conformidad con el artículo 8° del Acuerdo 228 de 2002 del CNSSS, por medio del cual se actualiza el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud y se dictan otras disposiciones, la EPS podrá autorizarlo previa aprobación por su comité técnico-científico.
Con fundamento en la naturaleza administrativa de estos comités, y dada su composición -puesto que no todos sus miembros son médicos- y relación de dependencia respecto de las EPS, esta Corporación ha precisado que (i) su concepto no es indispensable para que el medicamento requerido por un usuario le sea otorgado, y que, en consecuencia, (ii) no pueden considerarse como una instancia más entre los usuarios y las EPS.
De lo anterior se infiere que los jueces de tutela no pueden exigir a los tutelantes que reclaman la provisión de un medicamento excluido del POS, haber acudido previamente a los comités técnico científicos de las EPS, como requisito para la procedencia del amparo constitucional”. 5. El recurrente hace referencia a que GISELA PATRICIA MURILLO MEDINA en calidad de agente oficioso de su hija INGRID YISENY RODRÍGUEZ MURILLO, no acreditó ningún tipo de insuficiencia económica que le impidiera asumir por su cuenta la adquisición de los elementos que requiere su descendiente. 6.
En este sentido, es menester recordar que conforme lo ha establecido la Corte Constitucional cuando el demandante afirma que carece de los recursos económicos requeridos para asumir el costo del tratamiento que solicita, incurre en lo que jurídicamente se denomina una negación indefinida, exenta de prueba, de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, la cual no fue desvirtuada en el curso del trámite constitucional.
Por ende, esta Sala asume que, en efecto, la accionante no tiene los recursos necesarios para adquirir las Tirillas Glucómetro. 7. Precisión que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta al presumirse la buena fe, se invierte la carga de la prueba y, por ende, son las autoridades las que deben probar plenamente que la persona respectiva sí cuenta con los recursos económicos para atender dichos gastos, por tanto, es a quien desea contradecir la afirmación a quien corresponde probar la no ocurrencia del hecho.
Criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que la jurisprudencia nacional sobre el tema atrás referenciado señaló que: “…dentro de la línea jurisprudencial trazada por esta Corporación sobre el tema de la ausencia de capacidad de pago en materia de salud, se ha establecido que la carga probatoria de la incapacidad económica se invierte en cabeza de la E.P.S. demandada, cuando en el proceso solamente obra como prueba que la soporte, la afirmación formulada en ese sentido por el accionante en el texto de demanda o en la ampliación de los hechos.
Lo anterior, se sustenta en que tales empresas tienen en sus archivos información referente a la situación socioeconómica de sus afiliados, que les otorga aptitud plena para controvertir fundadamente las aseveraciones referentes a la incapacidad económica de sus cotizantes, de manera que su pasividad e inactividad frente a ellas conlleva a que judicialmente sean tenidas como prueba suficiente”. 8.
En este orden de ideas, resulta procedente que a través de la acción de tutela se protejan los derechos invocados por la accionante a favor de su descendiente, pues es deber del Estado y de las entidades prestadores de salud brindar el goce efectivo de las garantías reconocidas a los niños, sin que puedan imponerse obstáculos administrativos para tales efectos, máxime cuando no se logró desvirtuar que con los ingresos que percibe el padre de INGRID YISENY RODRÍGUEZ MURILLO se pueda asumir el costo de las Tirillas Glucómetro, motivo por el cual se confirmará la sentencia recurrida. 9.
Finalmente frente al recobro al Fosyga, precisa la Sala que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007 tal facultad fue replanteada para en su lugar señalar que en aquellos eventos en los que la EPS accionada no ofrezca los servicios médicos en forma eficaz, oportuna y eficiente, solo tendrá derecho a solicitar ante el FOSYGA el 50% del reembolso, en ese sentido al estudiar la constitucionalidad de la norma, la Corte Constitucional en la sentencia C-463 de 2008, señaló que: “Con la incorporación de la interpretación realizada por la Corte para la exequibilidad condicionada de la disposición que se analiza, ésta deviene en constitucional, de manera tal que los usuarios tanto del régimen contributivo como del subsidiado podrán presentar solicitudes de atención en salud ante las EPS en relación con la prestación de servicios médicos -medicamentos, intervenciones, cirugías, tratamientos, o cualquiera otro-, ordenados por el médico tratante y no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.
En el caso de que las EPS no estudien oportunamente los requerimientos del médico tratante para los usuarios del Régimen Contributivo respecto de servicios excluidos del POS y sean obligados a su prestación mediante acción de tutela, la sanción que impone la disposición demandada a las EPS es que los costos de dicha prestación serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga” Aplicando en este asunto el precedente judicial citado, se adicionará el fallo en el sentido de autorizar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional el recobro al FOSYGA de los dineros invertidos en su cumplimiento, pero tan sólo en una proporción del 50% conforme lo establece el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. Confirmar la sentencia impugnada, adicionándola en el sentido de autorizar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, el recobro al FOSYGA de los dineros invertidos en el cumplimiento del fallo, pero tan sólo en una proporción del 50%, conforme a lo dispuesto en la parte motiva de la presente decisión. 2. ENVIAR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-829 de 2005. � Corte Constitucional Sentencia T-170 de 2010. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent.T-1063 de 2005. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-504 de 2006. 8 16