CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 59655 GOBERNADOR DEL RESGUARDO INDÍGENA “LAS DELICIAS” y otro. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 59655 GOBERNADOR DEL RESGUARDO INDÍGENA “LAS DELICIAS” y otro. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No.151 Bogotá, D.C., abril veintiséis (26) de dos mil doce (2012).

VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por ARLEY DAZA DAZA y ANA JULIA RIVERA SECUE, Gobernadores de los Resguardos Indígenas “Las Delicias” y “Guadualito”, frente a la sentencia proferida el 5 de marzo del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, a través de la cual negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, “ la integridad territorial y cultural indígena y el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural”, presuntamente vulnerados por el Director de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior y de Justicia.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación se pudo establecer que con fundamento en las previsiones establecidas en los artículos 7° y 16 de la Constitución Política, el Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991, el artículo 13 del Decreto 2893 de 2011 y la Jurisprudencia nacional aplicable al caso, el Director de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior y de Justicia, mediante resolución No. 0028 de noviembre 16 de 2011 resolvió: “Reconocer como Parcialidad Indígena a la Comunidad Kwe,sx Uma Kiwe ‘Nuestra Madre Tierra’, perteneciente al Pueblo Nasa, asentada en el Corregimiento San Ignacio, Vereda Nueva Granada.

Sectores: El Cabuyo, Nacedero, El Centro, La Playa y Barbosa en jurisdicción del área rural del municipio de Buenos Aires, Departamento del Cauca…”

2. ARLEY DAZA DAZA y ANA JULIA RIVERA SECUE, Gobernadores de los Resguardos Indígenas “Las Delicias” y Guadualito”, recurrieron directamente al juez de tutela para que previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991 les proteja los derechos fundamentales al debido proceso, “ la integridad territorial y cultural indígena y el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural ”, porque consideran la decisión última referenciada como un acto arbitrario e injusto si se tiene en cuenta que el Director de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior y de Justicia, carecía de competencia para “ ejecutar actos administrativos como el demandado ”.

Además, la Comunidad Kwe,sx Uma Kiwe ‘Nuestra Madre Tierra’ del Pueblo Nasa, está ejecutando actividades de agricultura y limitación de los terrenos en predios que les fueron asignados por el INCORA, hoy el INCODER. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán avocó conocimiento de la solicitud de amparo y vinculó a la entidad demandada y a los terceros que pudieran verse afectadas con la decisión que ponga fin al amparo solicitado por los Gobernadores de los Resguardos Indígenas “Las Delicias” y “Guadualito”. 2.

El doctor PEDRO SANTIAGO POSADA ARANGO, Director de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior y de Justicia solicitó se declarara improcedente la acción de tutela porque su proceder lo ajustó a la Constitución y la ley, máxime cuando la única verificación posible que le está permitida realizar es le existencia de una parcialidad o comunidad, toda vez que la limitación territorial de cada Resguardo es de competencia del INCODER.

Precisó que una cosa es el territorio tradicional y otro es el Resguardo Indígena, titulado por el INCODER. Por ende, si la manifestación de los accionantes se refiere al primero, los integrantes de la Comunidad Kwe,sx Uma Kiwe ‘Nuestra Madre Tierra’ del Pueblo Nasa, tienen igualdad de derechos porque en décadas pasadas pertenecieron al Resguardo “Las Delicias” y son oriundos del Departamento del Cauca.

3. FLORENTINO CAMPO ULCUE, Gobernador de la Comunidad Kwe,sx Uma Kiwe ‘Nuestra Madre Tierra’ señalo que contrario a lo manifestado por los demandantes, no se encuentran en los predios que el INCORA adjudicó a los Resguardos “Las Delicias” y “Guadualito”. Además, poseen escrituras públicas que los acreditan como propietarios de los terrenos donde están asentados y están realizando los trámites pertinentes con el fin de constituirse como un Resguardo para proteger sus derechos.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán apoyada en jurisprudencia de la Corte Constitucional, el 5 de marzo de 2012 decidió negar el amparo solicitado al no advertir en la actuación del Director de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior y de Justicia ningún acto arbitrario o injusto que atente o vulnere los derechos fundamentales a que se hizo referencia en la demanda de tutela, máxime cuando los accionantes tienen a su alcance otros medios de defensa judicial para atacar los efectos del acto administrativo del cual discrepan, el cual goza de presunción de legalidad y que solo puede ser controvertida ante la Jurisdicción de los Contencioso Administrativo, por medio de la acción de nulidad y/o acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Y, tampoco se acreditó perjuicio irremediable alguno. IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión del Tribunal a quo, ARLEY DAZA DAZA y ANA JULIA RIVERA SECUE, Gobernadores de los Resguardos Indígenas “Las Delicias” y “Guadualito”, la recurrieron y con argumentos similares a los que expuso en el escrito inicial de tutela, solicitaron su revocatoria.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, de la cual es su superior funcional. 2.

La acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria. 3.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo, criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia constitucional al señalar que “…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela.

Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación”. 4.

En el asunto sub-exámine la Sala confirmará la decisión objeto de reproche toda vez que pronto se advierte la ausencia del presupuesto atrás referenciado porque los Gobernadores de los Resguardos Indígenas “Las Delicias” y “Guadualito”, no logran demostrar de qué manera se le estén vulnerando directamente sus garantías fundamentales. 5. Precisión que cobra relevancia si se tiene en cuenta que el Director de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior y de Justicia, apoyado en las previsiones establecidas en los artículos 2° del Decreto 2164 de 1995, 7° y 16 de la Constitución Política, el Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991, el artículo 13 del Decreto 2893 de 2011, de manera clara y precisa expuso las razones por las cuales mediante resolución No. 0028 de noviembre 16 de 2011, resolvió reconocer como Parcialidad Indígena a la Comunidad Kwe,sx Uma Kiwe ‘Nuestra Madre Tierra’, perteneciente al Pueblo Nasa, asentada en el Corregimiento San Ignacio, Vereda Nueva Granada.

Sectores: El Cabuyo, Nacedero, El Centro, La Playa y Barbosa en jurisdicción del área rural del municipio de Buenos Aires, Departamento del Cauca. 6. Las anteriores circunstancias llevan a inferir a la Sala que no existe acto arbitrario o injusto que amerite la protección de los derechos fundamentales invocados, si se tiene en cuenta que la Cartera Ministerial accionada ajustó su proceder al ordenamineto jurídico. 7.

A lo anterior, se suma que los Gobernadores de los Resguardos Indígenas “Las Delicias” y “Guadualito”, no demostraron haber presentado solicitud alguna que acredite que la entidad demandada se haya negado a resolver sus peticiones, es decir, no existe el presupuesto del cual se deduzca que el Director de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior y de Justicia, esté en la obligación constitucional de atender alguna solicitud elevada por los accionantes, principalmente si se tiene en cuenta que cada parte o extremo tiene su carga probatoria necesaria para que el juez adopte la decisión adecuada porque si ante el funcionario competente no ha sido debidamente soportada la presentación de la petición, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que al respecto la jurisprudencia nacional ha señalado que: “La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente.

La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder”. 8.

Además, este cuerpo decisorio advierte que los Gobernadores de los Resguardos Indígenas “Las Delicias” y “Guadualito”, aún cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para sacar avante sus pretensiones, toda vez que la reclamación está dirigida a remover los efectos jurídicos del acto administrativo a través del cual el Director de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior y de Justicia reconoció como Parcialidad Indígena a la Comunidad Kwe,sx Uma Kiwe ‘Nuestra Madre Tierra’, perteneciente al Pueblo Nasa.

En efecto: si a bien lo tienen, con los argumentos que quieren hacer valer en este trámite constitucional, los actores pueden incoar las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, y la de nulidad simple, esta última que puede ser incoada en cualquier tiempo, y en las que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir el pronunciamiento objeto de reproche. 9.

Así, pues, la acción de tutela resulta manifiestamente improcedente porque lejos está de ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales de las partes que intervienen en un proceso. 10. La alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, porque como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional: “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”. 11.

Así, pues, la acción de tutela resulta manifiestamente improcedente porque lejos está de ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales de las partes que intervienen en un proceso, criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que la jurisprudencia nacional sobre el tema puesto a consideración del juez de tutela señaló que “…es claro que -considerada la función que cumple la tutela como mecanismo protector de los derechos fundamentales y el contexto de la norma transcrita- la posibilidad de ejercer la acción en forma conjunta con las que proceden ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, no puede interpretarse en el sentido de hacer que en tal caso su trámite deba surtirse forzosamente ante los tribunales administrativos, entendimiento que limitaría ostensiblemente las posibilidades de protección judicial.

Lo que la norma legal permite, aunque no haya utilizado con propiedad el término "conjuntamente", es el ejercicio simultáneo de la acción ante el juez de tutela, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y de las pertinentes ante la jurisdicción especializada. De las precedentes consideraciones se infiere que, ante acciones instauradas respecto de actos administrativos, el juez de tutela no puede asumir la facultad que le confiere la norma mencionada como una autorización de la ley para sustituir al Contencioso Administrativo en la definición sobre la validez de aquellos, ni suponer que podría suspenderlos provisionalmente pues ello representaría invadir el ámbito constitucional de dicha jurisdicción. De allí los precisos términos usados por el legislador para definir el objeto al que ha de circunscribirse la orden judicial para el evento en que prospere la solicitud de tutela transitoria” 12.

Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto) ”. No obstante, lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación de los Gobernadores de los Resguardos Indígenas “Las Delicias” y “Guadalitó”, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria, si se tiene en cuenta que, tal como lo puso de presente el Director de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior y de Justicia, sus facultades están limitadas a verificar la existencia de una parcialidad o comunidad, sin que con su proceder se afecten los límites de los territorios asignados por el INCONDER en los términos establecidos en los artículos 4° y siguientes del Decreto a 2164 de 1995, por el cual se reglamenta parcialmente el Capítulo XIV de la Ley 160 de 1994 en lo relacionado con la dotación y titulación de tierras a las comunidades indígenas para la constitución, reestructuración, ampliación y saneamiento de los Resguardos Indígenas en el territorio nacional.

Además, el Gobernador de la Comunidad Kwe,sx Uma Kiwe ‘Nuestra Madre Tierra’ señalo que no se encuentran asentados en los predios que el INCODER adjudicó a los Resguardos “Las Delicias” y “Guadualito”, y allegó copia de las escrituras públicas que soportan su dicho, sin que los recurrentes hubieren allegado al escrito de impugnación elemento de juicio alguno que logre desvirtuar esa precisión. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Confirmar la sentencia impugnada. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia. T-864 de 1999. � Artículo 2º. Definiciones. Para los fines exclusivos del presente Decreto, establécense las siguientes definiciones: (…) Comunidad o parcialidad indígena.

Es el grupo o conjunto de familias de ascendencia amerindia, que tienen conciencia de identidad y comparten valores, rasgos, usos o costumbres de su cultura, así como formas de gobierno, gestión, control social o sistemas normativos propios que la distinguen de otras comunidades, tengan o no títulos de propiedad, o que no puedan acreditarlos legalmente, o que sus resguardos fueron disueltos, divididos o declarados vacantes.

(…) Parágrafo. En caso de duda sobre el carácter y la pertenencia a un pueblo indígena de una colectividad, el Incora deberá solicitar al Ministerio del Interior la realización de estudios etnológicos con el propósito de determinar si constituye una comunidad o parcialidad indígena, para efectos del cumplimiento de los fines del Capítulo XIV de la Ley 160 de 1994. � Artículo 13.

Funciones de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías Son funciones de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías, las siguientes: (…) 2. Diseñar programas de asistencia técnica, social y de apoyo para las comunidades indígenas, Rom y población lesbiana, gays, bisexual, transexual e intersexual (LGBTI). (…) 12. Promover acciones con enfoque diferencial, tanto de parte del Ministerio como de las demás entidades del Estado, orientadas a atender la población indígena, Rom y LGBTI, y la formulación de acciones conjuntas.

(…) 17. Atender las peticiones y consultas relacionadas con asuntos de su competencia. 18. Las demás funciones asignadas que correspondan a la naturaleza de la dependencia. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-010 de 1998 � Artículo 85 Código Contencioso Administrativo. � Artículo 84 ib. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-766 DE 2006 � CORTE CONSTITUCIONAL.

Sent. T-203 de 1993. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T. 823 de 1999. 8 18