CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 59420 LIZ LEIDY MOSQUERA PINTO Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 59420 LIZ LEIDY MOSQUERA PINTO. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No.094 Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil doce (2012).

VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por el Brigadier General JORGE ENRIQUE RODRIGUEZ PERALTA, Director de Sanidad de la Policía Nacional, contra la sentencia proferida el 3 de febrero de 2012 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Florencia - Caquetá, a través de la cual tuteló el derecho fundamental a la salud en conexidad con el de vida digna a favor de EDILMA PINTO GUARNIZO, presuntamente vulnerados por la entidad recurrente.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. La ciudadana LIZ LEIDY MOSQUERA PINTO agenciado los derechos fundamentales de salud y vida digna de su progenitora EDILMA PINTO GUARNIZO, informó que su señora madre hace parte del personal civil de la Policía Nacional, como trabajadora de servicios generales, desde hace 15 años aproximadamente; que para el mes de julio de 2009, le fue diagnosticada obesidad mórbida, siendo remitida a especialista en endocrinología, quien determinó la práctica de una cirugía bariátrica, la cual fue avalada por un grupo de especialistas interdisciplinarios, la Junta de Pares y el Comité de Junta Médica Científica, quienes otorgaron las autorizaciones requeridas desde el mes de septiembre de 2011, sin embargo hasta la fecha de interponer la acción, no se ha logrado la práctica de la intervención. 2.

Agregó la accionante que con ocasión de las hernias múltiples que ha padecido su progenitora, se le ordenó la inserción de una malla alrededor de su estómago, pero que ningún cirujano se atreve a realizar el procedimiento o tratamiento para las mismas, hasta tanto no baje de peso, siendo indispensable para tal fin la práctica de la cirugía bariátrica.

Que atendiendo las labores específicas que debe desarrollar como barrer, trapear, las hernias generan insufribles dolores abdominales. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: El Tribunal competente admitió el trámite de la demanda de tutela y ordenó vincular a la autoridad demandada y a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que ponga fin al presente trámite constitucional.

No obstante lo anterior, no ofrecieron los accionados respuestas a la demanda de tutela. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Florencia – Caquetá resolvió proteger el derecho a la salud de la señora madre de la libelista, al advertir que al encontrarse la vida y salud de EDILMA PINTO GUARNIZO en amenaza, cuya afección no podrá ser tratada convenientemente sino se genera la intervención bariátrica ordenada por su médico tratante, por ende, dispuso la atención integral, adecuada y oportuna conforme a las prescripciones médicas que requiere la accionante.

No facultó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, para acudir en recobro ante el FOSYGA. LA IMPUGNACIÓN: El Director de Sanidad de la Policía Nacional, impugnó parcialmente la decisión del Tribunal en cuanto no facultó a esa entidad para acudir en recobro ante FOSYGA, y pretende en este sentido se revoque el fallo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.

De conformidad con lo establecido en el artículo 1º numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Florencia – Caquetá, de la cual, es su superior funcional. 2. La acción de tutela es procedente en estos casos para amparar el derecho a la salud, dado que éste tiene carácter de derecho fundamental por conexidad a la vida, especialmente cuando una persona requiere ciertos servicios que no están incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud, pero que resultan indispensables y necesarios para el mantenimiento de su vida, integridad física y su dignidad. 3.

En el asunto sub-exámine, la Sala sólo se pronunciará en lo atinente a la orden de recobro ante el FOSYGA, expresamente solicitada por la entidad impugnante, para lo cual se hace necesario remitirse a lo precisado por la Corte Constitucional al referirse a las entidades prestadoras de salud, trátese de las personas amparadas bajo la ley 100 de 1993 o, como en el caso objeto de estudio, las cobijadas con la norma que estructuró el sistema de salud en materia de seguridad social para las Fuerzas militares y la Policía Nacional (Ley 352 de 1997), determinando así que si bien existen dos sistemas prestadoras del servicio de salud y que tienen regímenes diferentes, ello no conlleva a que se desconozca el principio de igualdad constitucional de que gozan, dado que su finalidad es la misma, cubrir en sus necesidades básicas de salud a todas las personas que de acuerdo a su vínculo laboral opten por afiliarse a una u otra, independiente que una tenga más prerrogativas.

Al respecto puntualizó la Corte Constitucional en Sentencia T-907/04: “El caso bajo estudio se relaciona con la prestación del servicio de salud por las entidades que configuran el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, que conforma un régimen especial de seguridad social. En anteriores pronunciamientos, la Corte Constitucional ha explicado que la existencia de regímenes especiales de seguridad social no es contraria a la Constitución, siempre y cuando los servicios y beneficios que allí se otorgan a los afiliados y beneficiarios no sean menores que los del régimen general; en otras palabras, la creación de tales regímenes no desconoce el principio constitucional de igualdad, en tanto el tratamiento diferenciado en cuestión esté encaminado a “mejorar las condiciones económicas del grupo humano al cual se aplica, por lo que resultan inequitativos, es decir, contrarios al principio de igualdad constitucional, los regímenes especiales de seguridad social que introducen desmejoras o tratamientos de inferior categoría a los concedidos por el régimen general”.

Igualmente, la Corte ha precisado que los funcionarios públicos encargados de dar aplicación a las normas constitutivas de dichos regímenes especiales de seguridad social, deben interpretar el alcance de tales normas, y de sus propias funciones, prestando especial atención al principio de interpretación conforme a la Constitución. En virtud de este parámetro, el intérprete debe determinar el sentido de las normas de forma tal que el resultado de su ejercicio no desemboque en resultados manifiestamente contrarios a lo establecido por la Constitución, teniendo en cuenta el contexto en el cual la norma va a recibir aplicación.” Asimismo, la Corte Constitucional ha venido señalando en reiterada jurisprudencia producida sobre el particular que las entidades promotoras de salud son empresas concesionarias del Estado en la prestación del servicio público de salud, que en todo caso tienen derecho a mantener el equilibrio en la relación contractual con el Estado y con los afiliados, y que por ello pueden repetir contra el Ministerio de Salud, Fondo de Solidaridad y Garantías (FOSYGA), cuando el juez de tutela, por hacer prevalecer los derechos fundamentales a la salud, las obliga a correr con los costos de una prestación o suministro no contemplado en el plan obligatorio de salud, o que excede las coberturas pactadas.

Sin embargo, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007 tal facultad de recobro fue replanteada para en su lugar señalar que en aquellos eventos en los que la EPS accionada no ofrezca los servicios médicos en forma eficaz, oportuna y eficiente, solo tendrá derecho a solicitar ante el FOSYGA el 50% del reembolso, en ese sentido se destacó en sentencia C-463 de 2008: “Con la incorporación de la interpretación realizada por la Corte para la exequibilidad condicionada de la disposición que se analiza, ésta deviene en constitucional, de manera tal que los usuarios tanto del régimen contributivo como del subsidiado podrán presentar solicitudes de atención en salud ante las EPS en relación con la prestación de servicios médicos -medicamentos, intervenciones, cirugías, tratamientos, o cualquiera otro-, ordenados por el médico tratante y no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.

En el caso de que las EPS no estudien oportunamente los requerimientos del médico tratante para los usuarios del Régimen Contributivo respecto de servicios excluidos del POS y sean obligados a su prestación mediante acción de tutela, la sanción que impone la disposición demandada a las EPS es que los costos de dicha prestación serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga” 4.

En el presente caso, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional accionada irrespetó el derecho a la salud del accionante, al no practicar en forma oportuna la cirugía baríatrica, autorizada a la accionante por el grupo de galenos especialistas tratantes, por lo que al juez de tutela le corresponde adoptar las medidas pertinentes para que cese la amenaza de las garantías que con ocasión de tal omisión ha sufrido la actora, reconociendo que la entidad encargada de prestar los servicios de salud puede recobrar el monto que de acuerdo a la Constitución, la ley y la reglamentación no le corresponda asumir. 5.

Así entonces, se revocara el fallo en el sentido recurrido, habida cuenta que en los términos de la Ley 1122 de 2007 -cuya constitucionalidad fue estudiada en la sentencia C-463 de 2008-, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional podrá repetir ante el Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA- solamente hasta por el 50% de las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo, en la medida que la demandada no tramitó oportunamente la solicitud de la accionante, al punto que debió acudir a la acción de tutela en orden a obtener la prestación correspondiente.

Así se decidió por ejemplo, en las sentencias T-436 de 2006, T-770 de 2008 y T-159 de 2009, entre otras. Colorario de lo expuesto, se revocará la decisión proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Florencia, calendada el 3 de febrero de 2012, en el sentido atrás referenciado, para que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional acuda en recobro ante el FOSYGA, en lo demás se dejará incólume.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

1. REVOCAR PARCIALMENTE la decisión proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Florencia, el 3 de febrero de 2012, para que la institución demandada acuda en recobro ante el FOSYGA conforme lo señalado, en lo demás se dejará incólume. 2. ENVIAR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NUBIA YOLANDA GARCIA NOVA GARCIA Secretaria � Sentencias C-888 de 2002 y C-461 de 1995. � Sentencia C-835 de 2002, C-461 de 1995 y C-1050 de 2000. � Sentencia T-789 de 2003. 8 10