CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 59375 EDUAR ARÍSTIDES ÁLVAREZ SALGADO. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 59375 EDUAR ARÍSTIDES ÁLVAREZ SALGADO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No.110 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil doce (2012) VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado de EDUAR ARÍSTIDES ÁLVAREZ SALGADO, contra la sentencia proferida el 23 de febrero del año en curso, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Sincelejo, mediante la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad, entre otros, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa - Armada Nacional.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De las copias que hacen parte de este trámite constitucional se pudo establecer que el 1º de diciembre de 2011, el Comandante de la Armada Nacional, retiró del servicio activo de dicha institución, por “llamamiento a calificar servicios”, a partir del 15 de mayo de 2012 al sargento primero EDUAR ARÍSTIDES ÁLVAREZ SALGADO, con fundamento entre otros en el ”Decreto 2983 de 2011, por el cual se modifica la planta de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, el señor Presidente de la República de Colombia en su artículo 4º, decreta planta vigente a partir de diciembre de 2011, por lo cual se hace necesario el descongelamiento de la misma.” 2.

Adujo el apoderado, que en el mes de septiembre de 2011, el señor ÁLVAREZ SALGADO, fue notificado por el Comando de Infantería de Marina, para ascender al rango de Sargento Mayor, en el marco del proceso de mejoramiento de la Armada Nacional y Fuerzas Militares, que en dicho proceso recibió el 5 y 6 de octubre de 2001, concepto favorable por sus superiores y es convocado para ascender en el mes de marzo de 2012. 3.

Conforme a lo expuesto, considera que si la calificación de servicios está indicada para el día 15 de mayo de 2012, debió ser llamado a calificar servicios en el grado que para esa fecha ostente, es decir Sargento Mayor, y no de Sargento Primero como lo indica la resolución cuestionada. 4. Cuestiona el actor, la Resolución No 926 del 1º de diciembre de 2011, por considerar que no tiene fundamentos fácticos, ni un examen de fondo, completo y preciso de las razones que se invocan para el retiro del servicio, tal como lo exige la jurisprudencia constitucional;

Más aún cuando con anterioridad al mencionado acto administrativo de retiro su prohijado fue llamado a ascender a Sargento Mayor, atendiendo su excelente hoja de vida. 5. De forma intrínseca, destaca que para la fecha de la resolución de marras, el sargento primero ÁLVAREZ SALGADO en su calidad de supervisor, puso en conocimiento del Comandante de la Base Naval de la ARC “Leguizamo”, el incumplimiento de un contrato relacionado al podado de unas áreas verdes de la Base; lo cual denunció igualmente ante la Contraloría General de la Nación, y que con posterioridad a ese informe fue retirado del servicio por “llamamiento a calificación de servicios”, sin motivación alguna. 6.

Solicita en consecuencia el apoderado del actor: “se declare la suspensión de los efectos de la Resolución No 926 de diciembre 01 de 2011, en lo que tiene que ver con el retiro del servicio del señor EDUAR ARÍSTIDES ÁLVAREZ SALGADO, hasta que el juez natural decida de fondo sobre la legalidad de dicho acto. ” TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. La Sala de Decisión del Tribunal Superior de Sincelejo, admitió la demanda de tutela, comunicó lo pertinente a las entidades accionadas y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que ponga fin al amparo solicitado por el apoderado de EDUAR ARÍSTIDES ÁLVAREZ SALGADO. 2.

El señor Almirante Roberto García Márquez, comandante de la Armada Nacional, solicitó se declare improcedente la acción de tutela, por considerar que el acto administrativo de retiro del actor, sólo puede ser controvertidos en el trámite ordinario y expedito previsto en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Determinó igualmente la inexistencia de perjuicio irremediable por considerar que el llamamiento a calificar servicios en nada incide en la liquidación y pago de derechos prestacionales, derivados del vínculo legal y reglamentario durante su permanencia en la institución. En cuanto a la desviación de poder que propone el accionante, informa que la excelente hoja de vida, los reconocimientos y felicitaciones no es un impedimento para que se pueda ejercer la facultad discrecional, más cuando ella se motivó y el acto está revestido de legalidad.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Sincelejo, resolvió negar la protección de los derechos fundamentales invocados por el apoderado del demandante, por considerar que con fundamento en las previsiones establecidas en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, EDUAR ARÍSTIDES ÁLVAREZ SALGADO tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, a los cuales puede acudir, máxime cuando no acreditó perjuicio irremediable alguno. LA IMPUGNACIÓN: Señaló el accionante, que la sentencia acusada no tuvo en cuenta la razonada y obligatoria jurisprudencia de la Corte Constitucional, que ha indicado la sub – reglas de interpretación, que deben atenderse sobre la procedencia de la acción de tutela cuando existen mecanismo de defensa judicial, esto es: cuando los medios de defensa judicial no son idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados y a pesar de que los medios de defensa judicial son idóneos, la acción de tutela debe concederse como mecanismos transitorio de protección para evitar un perjuicio irremediable.

Alude como segundo y ultimo aspecto de la impugnación la inobservancia del precedente, frente al deber de motivar el acto administrativo de retiro discrecional de los miembros de las Fuerzas Militares. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de circunstancias de la administración que le impone la ley para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los administrados y para la validez de sus propias actuaciones, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, con el fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria, y, para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.

Existe, además, la necesidad de agotar dicha vía administrativa como un requisito previo, establecido por la ley, para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento como requisito indispensable para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. 3. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por el apoderado de EDUAR ARÍSTIDES ÁLVAREZ SALGADO la dirige, en últimas, a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, la Armada Nacional, suspenda el acto administrativo No 926 del 1º de diciembre de 2011, mediante el cual ordenó su retiro del servicio. 4.

Conforme lo ha sostenido esta Corporación en diversas oportunidades,  en el evento en que existan otros mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, la acción de tutela no resulta procedente, salvo que dichos mecanismos de protección ya se encuentran agotados, o no estándolo, no sean idóneos para lograr el amparo ius fundamental.

Lo anterior, de conformidad con el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” 5. En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 6.

Y es que, ciertamente, la pretensión de tutela se encamina a garantizar la efectividad del derecho fundamental al debido proceso del peticionario. Así las cosas, la vía constitucional de protección implica establecer si es procedente o no, disponer la motivación del acto administrativo mediante el cual se adoptó su retiro, ya que de no considerarse esa posibilidad, el accionante carecería de los elementos de defensa suficientes para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa. 7.

Pero en el presente caso la Sala, no vislumbra cómo la entidad accionada ha quebrantado derecho fundamental alguno al libelista, porque ésta dentro de las facultades establecidas especialmente en el artículo 62 -retiro por voluntad del Gobierno, o el Comando de la Armada Nacional- del Decreto 1790 de 2000, modificado por la Ley 1104 de 2006 y de conformidad con el Decreto 2983 de 2011, dictar el acto administrativo de desvinculación, el cual, en efecto, fue notificado personalmente a EDUAR ARÍSTIDES ÁLVAREZ SALGADO, situación que aleja el proceder de la Armada Nacional de ser arbitrario o caprichoso que atente contra los derechos fundamentales del actor, ya que contrario a lo señalado por el apoderado judicial, si se hubiera tratado de una retaliación, por la denuncias que elevó el actor ante la Contraloría General de la Nación, no se explica esta Sala, porque no se generó el retiro del actor de manera inmediata, sino a partir del 15 de mayo de 2012, resultando uno de la fechas más remota de los suboficiales enlistados que aparecen en la misma resolución. Aunado a que no puede exigirse que dicha resolución hiciera el llamamiento a calificar servicios, con un cargo que a la fecha de expedición de la misma es incierto, pues solo en el mes de marzo se podría eventualmente materializar el ascenso, sin que sea conocido el día exacto. 8.

En efecto, la petición elevada por el apoderado del demandante resulta improcedente al existir procedimientos normales expeditos para proteger los derechos fundamentales que dice le están siendo vulnerados por la entidad accionada, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios. 9.

Afirmación que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que como la pretensión de EDUAR ARÍSTIDES ÁLVAREZ SALGADO tiene que ver con el acto administrativo proferido el 1 de diciembre de 2011, por medio del cual, la Armada Nacional con fundamento en el ordenamiento jurídico lo retiró del servicio, si a bien lo tiene, apoyado en lo argumentos que quiere hacer valer en este trámite constitucional, puede acudir a las acciones nulidad y restablecimiento del derecho, y la de nulidad, esta última que puede ser incoada en cualquier tiempo, y en las que además, se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir el pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales, motivo por el cual la sentencia objeto de reproche será confirmada.

Además, la alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, porque como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional: “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”. 10.

Y es justamente el soporte de una tal prédica el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior cuando en su numeral 1°, consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 11.

Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto) ”. 12. Aplicando el precedente judicial referenciado, lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación del apoderado de EDUAR ARÍSTIDES ÁLVAREZ SALGADO, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria, si se tiene en cuenta que el actor no acreditó sumariamente el perjuicio irremediable alegado, y la Sala tampoco lo advierte.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia impugnada. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 43 c.o.1 � Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Armada Nacional. � Artículo 85 Código Contencioso Administrativo. � Artículo 84 ib. � CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia T-766 DE 2006 � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T. 823 de 1999. 8 17