República de Colombia Segunda instancia No. 59342 GENTIL FAJARDO RAMÍREZ. Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Segunda instancia No. 59342 GENTIL FAJARDO RAMÍREZ. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 110 Bogotá, D. C., marzo veintinueve (29) de dos mil doce (2012).

VISTOS: Decide la Sala sobre la impugnación interpuesta por el apoderado de GENTIL FAJARDO RAMÍREZ, frente a la sentencia proferida el 29 de febrero del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual negó la acción de tutela instaurada en busca de protección del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente conculcado por los Juzgados Veintisiete Penal Municipal con funciones de conocimiento y Trece de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, autoridades con sede en esta ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que hace parte de este trámite constitucional se pudo establecer que con base en el allanamiento a cargos, el Juzgado Veintisiete Penal Municipal con funciones de conocimiento de Bogotá mediante sentencia fechada 29 de agosto de 2011, condenó a GENTIL FAJARDO RAMÍREZ a la pena principal de veintiún (21) meses, diez (10) días de prisión y multa de trece punto treinta y cuatro (13.34) s.m.l.m.v. como autor responsable del delito de inasistencia alimentaria.

Previo el estudio de lo estatuido en los artículos 192 y 193, numeral 7° de la Ley 1098 de 2006, resolvió negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena, fallo que notificado en estrados no fue objeto de recurso alguno. Ejecutoriada la sentencia se dio inicio al trámite de incidente de reparación, el cual se encuentra en curso.

2. GENTIL FAJARDO RAMÍREZ por intermedio de un profesional del derecho acudió al juez de tutela para que le protegiera el derecho fundamental al debido proceso, porque considera que contrario a lo señalado por el Juez de conocimiento estaban dados los presupuestos para que al procesado se le hubiera concedido la suspensión condicional de la ejecución de la pena, máxime cuando para negar el subrogado penal “ se limitó única y exclusivamente a citar antecedentes reportados por el ahora extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, pero en nada se pronunció respecto a la ponderación con la modalidad y gravedad de la conducta ”.

De otra parte precisó que el funcionario judicial que vigila el cumplimiento de la pena impuesta avocó conocimiento sin percatarse de la citada irregularidad. Motivo por el cual solicitó se le conceda al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y se ordene su libertad inmediata. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. El Tribunal competente admitió la demanda de tutela y ordenó vincular a las autoridades judiciales demandadas y a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que ponga fin al amparo solicitado. 2.

La doctora GILDA PARADA PEDRAZA ÁVILA, Juez Veintisiete Penal Municipal con funciones de conocimiento de Bogotá, solicitó se declarara improcedente la acción de tutela incoada por el apoderado de GENTIL FAJARDO RAMÍREZ porque para negar al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena se apoyó en las prohibiciones establecidas en el Código de la Infancia y la Adolescencia. 3.

El doctor FRANCISCO JAVIER ACOSTA ROSERO, Juez Trece de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad precisó que no puede el actor pretender que ese despacho judicial oficiosamente le procure algún tipo de beneficio, cuando ni siquiera se ha presentado petición alguna que esté pendiente de resolver. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá luego de revisar la actuación penal a que hizo referencia en el acápite de antecedes que hace parte de esta providencia, decidió negar la acción de tutela impetrada al establecer que GENTIL FAJARDO RAMÍREZ no acudió a los recursos ordinarios al interior del proceso penal que cursó en su contra por el delito de inasistencia alimentaria, además encontró ajustada a derecho la decisión de la cual discrepa el actor.

Frente a la actuación del Juez ejecutor de penas tampoco advirtió irregularidad alguna que ameritara la intervención del juez de tutela, máxime cuando no existe petición pendiente de tramitar. IMPUGNACIÓN: Con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela, el apoderado del accionante recurrió el fallo del Tribunal a quo, y solicitó su revocatoria, pues insiste que el fallador de instancia “ actuó contrario a derecho al momento de negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena, apoyándose en argumentos sin peso jurídico dentro de la actuación ”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley. 2.

Es indiscutible que la solicitud de protección constitucional presentada por el apoderado de GENTIL FAJARDO RAMÍREZ está dirigida a socavar la firmeza de la sentencia proferida por el Juzgado que conoció del proceso en el cual, previo el allanamiento a cargos resultó condenado a la pena principal de veintiún (21) meses, diez (10) días de prisión al ser hallado autor responsable del delito de inasistencia alimentaria. 3.

Es pertinente señalar que a través de la sentencia C - 543 del 1º de octubre de 1992, la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, tornando improcedente dirigir esta acción contra sentencias o providencias que pongan término a un trámite judicial porque dadas sus especiales características de subsidiariedad y residualidad no puede ser ejercitada como mecanismo para conseguir la intervención del juez de tutela a fin de derribar la res iudicata que aquéllas adquieren, finalidad que desnaturaliza su esencia y agrede postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de los servidores judiciales de conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 228 superior. 4.

No obstante, este postulado general encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y ostensible contradicción con la Constitución Política o la ley, en cuanto resultado de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales constituyan verdaderas vías de hecho que conculquen o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a las cuales no disponga de otro medio judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos la protección resulta imprescindible para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. 5.

Mediante la sentencia de control de constitucionalidad que se hizo al artículo 185 de la Ley 906 de 2004, se unificaron y sistematizaron los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales. Se dijo por el Tribunal Constitucional cuáles eran aquellas circunstancias que tienen que estar presentes para que el juez constitucional pueda entrar a estudiar y decidir una acción de tutela contra providencias judiciales.

Fueron señaladas las siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela. 6.

En el asunto sub-exámine pronto se advierte que si bien es cierto la acción de tutela fue impetrada dentro de un término razonable, GENTIL FAJARDO RAMÍREZ durante el transcurrir del proceso tuvo la oportunidad de utilizar los recursos que la ley establece para la protección de sus derechos fundamentales -apelación y el recurso extraordinario de casación-, a través del profesional del derecho que lo representó en la actuación penal que cursó en su contra por el delito de inasistencia alimentaria, es decir, desaprovechó los medios idóneos para que el fallo fuera revisado por el superior funcional del juzgado accionado y de paso dar vía al segundo, omisión procesal que constituye razón suficiente para concluir la improcedencia del amparo solicitado, debido precisamente a su carácter subsidiario.

Además, demostrado está que motu proprio decidió delegar en su abogado el ejercicio del derecho de defensa, motivo por el cual no puede ahora en este trámite constitucional alegar una situación que el mismo cohonestó. 7. Entonces: si GENTIL FAJARDO RAMÍREZ contó con la posibilidad de recurrir la decisión cuestionada, no puede ahora por vía de la acción de tutela pretender enmendar la negligente y despreocupada postura procesal que adoptó en su momento, pues a pesar de ser la parte interesada en la impugnación se abstuvo de ejercer el derecho en el momento procesal oportuno y permitió que la sentencia de primera instancia adquiriera firmeza, máxime si se tiene en cuenta que este trámite constitucional no es una instancia paralela o complementaria a la del juez natural y mucho menos un medio para revivir términos ya fenecidos o para purgar la eventual desidia de los sujetos procesales, criterio igualmente sostenido por la Corte Constitucional cuando señaló que: “… si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción. (…) Quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos.

De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal ”. 8.

Al revisar la sentencia proferida por el Juzgado Veintisiete Penal Municipal con funciones de conocimiento de Bogotá, la Sala no advierte que sea constitutiva de una vía de hecho por cuanto fue proferida por la autoridad competente y en ella se plasmaron las razones fácticas y jurídicas para dictar el fallo objeto de reproche, lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que GENTIL FAJARDO RAMÍREZ se abstuvo de anexar elemento de juicio que acredite que el juzgador de instancia se haya apartado de los parámetros fijados en el allanamiento al cargo imputado por la Fiscalía General de la Nación. Además, frente a la presunta irregularidad que quiere hacer valer el actor en este trámite constitucional, el Juez de conocimiento apoyado en las previsiones establecidas en el artículo 193 del Código de la Infancia y la Adolescencia, al advertir que el procesado no había indemnizado a la menor víctima no tenía alternativa diferente que negarle la suspensión condicional de la ejecución de la pena, máxime si se tiene en cuenta que para tal efecto señaló que: “…al tenor de la Ley 1098 de 2006 en su Título II Capítulo Único, artículos 192, 193 y ss. se impone como obligación al funcionario judicial tener en cuenta los principios del interés superior del niño, prevalencia de sus derechos, protección integral y los derechos consagrados en los Convenios Internacionales ratificados por Colombia, en la Constitución Política cuando los menores sean víctimas de delitos; así mismo fija como prohibición legal en el numeral 6° del artículo 193 de la mencionada ley, la imposibilidad de conceder la ejecución condicional de la pena sino se hubiese indemnizado plenamente a la misma, y como en este caso no se presenta tal fenómeno, no es posible la concesión de tal beneficio”. 9.

Precisa la Sala que la acción de tutela no se orienta a reabrir el debate de las pretensiones en litigio a partir de nuevas argumentaciones, su objeto está únicamente en determinar si la providencia judicial atacada ha desbordado el marco constitucional dentro del cual debe producirse y vulnera derechos fundamentales del afectado, situación que aquí no sucedió. 10.

En este punto agrega la Sala que en materia de negación de otorgamiento de beneficios penales a determinados delitos considerados especialmente graves la exclusión de beneficios y subrogados penales, es una decisión del poder legislativo que busca hacer efectivo el derecho a la justicia de las víctimas y, en un sentido más amplio, garantizar el cumplimiento del reproche social en contra de quien ha cometido una conducta que afecta, de forma grave, bienes jurídicos especialmente valiosos desde la perspectiva constitucional, como son aquellos que atentan contra los derechos fundamentales de los niños. 11.

De otra parte, bueno es recordar que las discrepancias interpretativas no son violatorias, per se, de los derechos fundamentales, y entonces la acción de tutela no procede para impugnar providencias judiciales cuando el supuesto afectado simplemente no coincide con la posición judicial porque las vías de hecho son defectos graves en el ejercicio de la actividad jurisdiccional que comprometen el debido proceso y la integridad del ordenamiento jurídico, categoría en la que no encajan las divergencias hermenéuticas. 12.

Vistas así las cosas, es evidente que el demandante, en esencia, pretende a través de este instrumento censurar las actuaciones desplegadas por los funcionarios competentes por fuera de los canales dispuestos por el legislador, lo cual torna improcedente el amparo solicitado porque el Constituyente no le otorgó al presente trámite constitucional el carácter de mecanismo alternativo o paralelo a los procedimientos ordinarios de defensa judicial. 13.

Como en otras ocasiones ha dicho esta Sala, si la administración de justicia adopta decisiones adversas a las peticiones o a los intereses de quienes a ella concurren, no por ello puede concluirse que se han conculcado derechos fundamentales, en la medida que sus providencias sean proferidas por los funcionarios competentes y se sujeten a los cánones constitucionales y legales que reglan su actividad, y sin tal violación, la acción de tutela se torna improcedente. 14.

Finalmente, frente a la queja puesta de presente por el actor contra el Juzgado Trece de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá que vigila la ejecución de la pena a él impuesta, tampoco se advierte acto arbitrario o injusto que amerite la intervención del juez de tutela, máxime cuando al escrito de tutela no se adjuntó elemento de juicio alguno que acredite que se haya apartado de las previsiones establecidas en el artículo 38 de la Ley 906 de 2004, o que se haya negado a resolver alguna solicitud elevada por GENTIL FAJARDO RAMÍREZ.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la decisión recurrida. Y, 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Constitucional, sentencia C-590/05. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-1694 de 2000. � Fls. 30 a 33 c. Tribunal. � Artículo 193. Criterios para el desarrollo del proceso judicial de delitos en los cuales son víctimas los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de delitos.

Con el fin de hacer efectivos los principios previstos en el artículo anterior y garantizar el restablecimiento de los derechos, en los procesos por delitos en los cuales sean víctimas los niños, las niñas y los adolescentes la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes criterios específicos: (…)  6. Se abstendrá de aplicar el principio de oportunidad y la condena de ejecución condicional cuando los niños, las niñas o los adolescentes sean víctimas del delito, a menos que aparezca demostrado que fueron indemnizados.

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