CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia No. 59000 IVÁN ELÍAS CALDERÓN GONZÁLEZ Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia No. 59000 IVÁN ELÍAS CALDERÓN GONZÁLEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No.094 Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil doce (2012). 1.

VISTOS: La Sala decide la impugnación interpuesta por el ciudadano IVÁN ELÍAS CALDERÓN GONZÁLEZ, frente a la sentencia de 31 de enero de 2012 emitida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, a través de la cual negó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de esa ciudad. 2.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. La Fiscalía Sexta delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga, en cumplimiento a la labor de descongestión de la Dirección Seccional de Fiscalías, mediante resolución del 22 de septiembre de 2004, profirió acusación contra IVAN ELÍAS CALDERÓN GONZÁLEZ, como presunto autor del delito de peculado por apropiación en concurso con el punible de estafa. 2.

Ejecutoriada la resolución acusatoria, el conocimiento de la causa correspondió al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bucaramanga, en donde el 21 de octubre de 2004, avocó conocimiento y dio trámite al artículo 400 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000) y el 19 de septiembre de 2006, al ser incorporado dicho juzgado al Sistema Penal Acusatorio, la investigación fue asignada al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de dicha ciudad, despacho que el 20 de enero de 2009, a su vez, en razón a igual incorporación al Sistema Penal Acusatorio, finalmente remite la causa al Juzgado Octavo Penal del Circuito, quien adelantó audiencia pública de juzgamiento el 13 de abril de 2009, y profiere sentencia condenatoria el 22 de mayo de la misma anualidad, contra IVAN ELÍAS CALDERÓN GONZÁLEZ imponiendo la pena principal de ocho (8) años de prisión y multa de diez millones novecientos cincuenta mil pesos ($10.950.000), al ser encontrado autor responsable de un concurso de delitos de peculado por apropiación y estafa. 3.

Aduce el actor, que fue condenado por una cuantía superior a los diez millones, no obstante que el expediente probaba que dicha cuantía apenas fue de un millón doscientos noventa y siente mil quinientos pesos ($1.297.500), falta de apreciación que considera condujo a que el fallador partiera de los 6 años que consagra el inciso 1º del artículo 133 del Código Penal, en lugar de los 3 años, previstos en el inciso 2º, yerro que cataloga como objetivo y vía de hecho, toda vez que se desconoció que el contrato que pactó en calidad de representante legal de AJUTEC LTDA, radicado 211-96, donde se comprometía a liquidar, legalizar y administrar los bienes y haberes de la sociedad “Provivienda Popular de Santander”, estipuló que una vez legalizadas las ventas de los predios, el 20% de las mismas las giraría a favor del Fondo de Interés Social de ese municipio; que no obstante lo anterior, el contrato sufrió dos modificaciones, en diciembre 2 de 1996, se suscribió un “otro sí”, que redujo el porcentaje a un 15%, el cual se afectó nuevamente el 12 de septiembre de 1997, estableciendo tan solo un 5%. 4.

El accionante, igualmente a través de apoderado, promovió acción de tutela por violación al derecho fundamental de defensa, la cual fue denegada por ésta Corporación el 5 de agosto de 2010, decisión confirmada por la Sala de Casación Civil el 31 de agosto de 2010, y ante la cual la Corte Constitucional decidió no insistir en su revisión, conforme recurso de insistencia propuesta por el actor. 5.

En vista de lo anterior, el sentenciado acudió al juez de tutela, a través de apoderado, para que le protegiera el derecho fundamental al debido proceso “ ante la presencia de una “vía de hecho por falta de consideración de un medio probatorio que determina el sentido del fallo”, motivo por el cual solicitó se revise su caso teniendo en cuenta la ultima modificación al contrato fundamento de la sentencia.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga admitió la demanda de tutela, ordenó vincular al despacho judicial accionando y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la solicitud de amparo elevada por IVÁN ELÍAS CALDERÓN GONZÁLEZ. 2. La doctora ESPERANZA OTERO RODRIGUEZ, Jueza Octava Penal del Circuito de Bucaramanga, solicitó se declare improcedente la acción de tutela por considerar que la suma de dinero apropiada por el condenado ascienda a la multa impuesta en la sentencia en cuestión, deducción que surgió del amplio estudio realizado por funcionarios de la Oficina de Investigaciones Financieras y Económicas del C.T.I., estudio en el cual se estableció que el monto de lo recaudado por el acusado, ascendía a la suma de veinticinco millones novecientos cincuenta mil pesos ($25.950.000), producto de la venta de 72 lotes, de los cuales el aquí condenado correspondía por el contrato la suma de quince millones de pesos (15.000.000), quedando en consecuencia la suma impuesta al proceso como multa; la que agrega nunca ingresó a las arcas del municipio de Piedacuesta.

Aclara la funcionaria que de acuerdo con el peritaje que en su momento fue puesto en conocimiento de los sujetos procesales, obedece no al 5% de las ventas como afirma el tutelante, sino a la suma que después de pagarse el valor del contrato debía ingresar al FONDO DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL DEL MUNICIPIO DE PIEDECUESTA. 3. Se pronunció igualmente el ex alcalde del municipio de Piedecuesta – Santander, señor LUDWING JOEL VALERO SAENZ, quien adujo que su periodo constitucional como alcalde inició el 1º de enero de 1998 y finalizó el 31 de diciembre del año 2000, que en consecuencia, el no suscribió el contrato 211 de 1996, ni mucho menos las posteriores modificaciones, que datan de los años 1996 y 1997, que su actuación respecto de los hechos origen del proceso penal se suscribió a poner en conocimiento de las autoridades las irregularidades cometidas en la ejecución contractual.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga mediante providencia del 30 de enero de 2012 previa revisión de las copias que hacen parte de este trámite constitucional, resolvió negar el amparo solicitado por considerar que no concurre en este caso, ningún requisito de procedibilidad en relación con acciones de tutela promovidas frente a providencias judiciales, máxime cuando era el escenario procesal ordinario, en el que la defensa de IVÁN ELÍAS CALDERÓN GONZÁLEZ, debió debatir las presuntas irregularidades derivadas de la actuación procesal. 5.

IMPUGNACIÓN: El accionante al ser notificado de la decisión atrás referenciada la recurrió, por considerar que es ausente el pronunciamiento frente a la consideración que se hiciera de la vía de hecho por falta de consideración de un medio probatorio que determina el sentido del fallo; así como lo argumentos y fundamentos jurisprudenciales, frente al principio de inmediatez, solicita en consecuencia se declare la nulidad de la sentencia emitida por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Bucaramanga y en consecuencia, se profiera nuevamente el fallo de conformidad con la constitución y la ley.

6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley. 2.

Es indiscutible que la solicitud de protección constitucional presentada por IVÁN ELÍAS CALDERÓN GONZÁLEZ, está dirigida a socavar la firmeza de la sentencia proferida por el Juzgado que conoció del proceso en el cual, previo ser notificado de la apertura de la investigación y ser vinculado formalmente mediante indagatoria, resultó condenado a la pena principal de ocho (8) años de prisión y multa de $10.950.000, al ser hallado autor responsable del delito de peculado por apropiación en concurso con el punible de estafa. 3.

Es pertinente señalar que a través de la sentencia C - 543 del 1º de octubre de 1992, la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, tornando improcedente dirigir esta acción contra sentencias o providencias que pongan término a un trámite judicial porque dadas sus especiales características de subsidiariedad y residualidad no puede ser ejercitada como mecanismo para conseguir la intervención del juez de tutela a fin de derribar la res iudicata que aquéllas adquieren, finalidad que desnaturaliza su esencia y agrede postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de los servidores judiciales de conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 228 superior. 4.

De otra parte, la sentencia C-590 de junio 8 de 2005 (M. P. Jaime Córdoba Triviño), circunscrita al estudio y declaración de inexequibilidad de un segmento normativo del artículo 185 de la Ley 906 de 2004, que conducía a la proscripción de la acción de tutela contra sentencias de casación penal, contiene también importantes reflexiones, muy pertinentes al propósito de fijar el ámbito estrictamente excepcional dentro del cual es constitucionalmente admisible la tutela contra decisiones judiciales.

Sobre el tema expuso en esa ocasión la corporación constitucional que “ no puede el juez de tutela convertirse en el máximo intérprete del derecho legislado ni suplantar al juez natural en su función esencial como juez de instancia 5. No obstante, este postulado general encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y ostensible contradicción con la Constitución Política o la ley, en cuanto resultado de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales constituyan verdaderas vías de hecho, hoy causal de procedibilidad de acción de tutela, que conculquen o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a las cuales no disponga de otro medio judicial idóneo y eficaz porque en estos eventos la protección resulta imprescindible para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; es así como en la citada providencia fueron compilados los denominados “requisitos generales de procedencia” y las “causales generales de procedibilidad”. 6.

Como consecuencia de lo anterior, se señaló por el Tribunal Constitucional cuáles eran aquellas circunstancias que tienen que estar presentes para que el juez constitucional pueda entrar a estudiar y decidir una acción de tutela contra providencias judiciales. Fueron señaladas las siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela. 7.

En el asunto sub-exámine pronto se advierte que si bien el censor, consideró que no se hizo un pronunciamiento de plano frente a la vía de hecho que se plantea “ por falta de consideración de una medio probatorio que determina el sentido del fallo”, dicha situación tiene como fundamento el precedente constitucional atrás señalado, donde se advierte que las subreglas de la vía de hecho, entre ellas la planteada por el accionante, pueden someterse a estudio, siempre y cuando se verifiquen en primer lugar los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, entre los cuales brilla por su ausencia el de inmediatez, toda vez que la sentencia que se pretende anular data del 22 de mayo de 2009, la cual quedó ejecutoriada el 11 de junio de la misma anualidad, conforme las constancias secretariales anexas al proceso de tutela. 8.

De ahí que las consideraciones de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, dentro del marco del proceso de tutela, estuvieran centradas a verificar si el accionante tuvo la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y contradicción, -no por desconocimiento del objeto de la acción, como considera el censor-, sino en razón de llegar a determinar si tuvo la oportunidad de enterarse de la decisión y es así como se concluye que el IVÁN ELÍAS CALDERÓN GONZÁLEZ, fue vinculado mediante indagatoria el 26 de diciembre de 2001, situación que de entrada lo exhortaba a estar pendiente de las resultas del proceso. 9.

Entonces: al haber contado IVÁN ELÍAS CALDERÓN GONZALEZ con los mecanismos judiciales adecuados para debatir los argumentos expuestos, el presente amparo no tiene vocación de prosperidad toda vez que la tutela no establece una jurisdicción paralela a la ordinaria y no es la sede a la que se acude como última opción cuando se desechan los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para corregir posibles errores de los operadores judiciales, criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia constitucional al señalar que: “Es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto.

Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador. Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios.

Es incorrecto pensar que la acción de tutela puede asumirse como un medio de defensa judicial paralelo al sistema de jurisdicciones y competencias ordinarias y especiales. El juez de tutela no puede entrar a reemplazar a la autoridad competente para resolver aquello que le autoriza la ley, especialmente si los mecanismos que permiten conjurar las posibles falencias que se suscitan durante los trámites procesales no han sido utilizados ni ejercidos por las partes, conforme a las atribuciones y competencias que consagra la ley.

El agotamiento efectivo de los recursos y mecanismos ordinarios de defensa judicial, resulta ser entonces, no sólo una exigencia mínima de diligencia de los ciudadanos frente a sus propios asuntos procesales, sino un requisito necesario para la procedibilidad de la acción de tutela, salvo que por razones extraordinarias no imputables a quien alega la vulneración la persona se haya visto privada de la posibilidad de utilizar los mecanismos ordinarios de defensa dentro del proceso judicial; circunstancia que deberá ser debidamente acreditada en la acción de tutela”. 10.

La acción de tutela no es el instrumento al que se acude como última opción cuando se desechan los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para corregir posibles errores de los operadores judiciales, como al parecer entiende el censor, quien con una segunda acción de tutela, que si bien en este caso se argumenta en una vía de hecho, finalmente las acciones estuvieron dirigidas a revivir términos de los cuales voluntariamente se marginó el procesado, pues no existe justificación o evidencia allegada que permita determinar una razón que lo hubiera exiliado de estar pendiente de las resultas del proceso penal.

Este criterio de subsidiariedad ha sido sostenido por la jurisprudencia constitucional cuando reza: “Es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto. Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador.

Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios. Es incorrecto pensar que la acción de tutela puede asumirse como un medio de defensa judicial paralelo al sistema de jurisdicciones y competencias ordinarias y especiales.

El juez de tutela no puede entrar a reemplazar a la autoridad competente para resolver aquello que le autoriza la ley, especialmente si los mecanismos que permiten conjurar las posibles falencias que se suscitan durante los trámites procesales no han sido utilizados ni ejercidos por las partes, conforme a las atribuciones y competencias que consagra la ley.

El agotamiento efectivo de los recursos y mecanismos ordinarios de defensa judicial, resulta ser entonces, no sólo una exigencia mínima de diligencia de los ciudadanos frente a sus propios asuntos procesales, sino un requisito necesario para la procedibilidad de la acción de tutela, salvo que por razones extraordinarias no imputables a quien alega la vulneración la persona se haya visto privada de la posibilidad de utilizar los mecanismos ordinarios de defensa dentro del proceso judicial; circunstancia que deberá ser debidamente acreditada en la acción de tutela”. 11.

Vistas así las cosas, es evidente que el actor IVÁN ELÍAS CALDERÓN GONZÁLEZ, en esencia, pretende a través de este instrumento censurar las actuaciones desplegadas por la Jueza Octava Penal del Circuito de Bucaramanga, por fuera de los canales dispuestos por el legislador, lo cual torna improcedente el amparo solicitado porque el Constituyente no le otorgó a la acción de tutela el carácter de tercera instancia o de mecanismo alternativo o paralelo a los procedimientos ordinarios de defensa judicial. 12.

Como en otras ocasiones ha dicho esta Sala, si la administración de justicia adopta decisiones adversas a las peticiones o a los intereses de quienes a ella concurren, no por ello puede concluirse que se han conculcado derechos fundamentales, en la medida que sus providencias sean proferidas por los funcionarios competentes y se sujeten a los cánones constitucionales y legales que reglan su actividad, y sin tal violación, la acción de tutela se torna improcedente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la decisión recurrida. Y, 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Constitucional, Sent. C-590 de 2005. � Folio 255 � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. 086 de 2007. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. 086 de 2007. 8 16