CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela de primera instancia No. 58962 KAREN JOHANA HERNÁNDEZ. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela de primera instancia No. 58962 KAREN JOHANA HERNÁNDEZ. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No.063 Bogotá, D.C., marzo primero (1°) de dos mil doce (2012).

VISTOS: Resuelve la Sala lo pertinente en relación con la acción de tutela instaurada por la KAREN JOHANA HERNÁNDEZ a nombre propio y de sus hermanos menores de edad, contra las decisiones proferidas por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Ibagué y una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, por la presunta vulneración de los derechos de los niños.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De las copias que hacen parte de este trámite constitucional se pudo establecer que con base en el preacuerdo celebrado entre MYRIAM HERNÁNDEZ RUBIO y la Fiscalía General de la Nación, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Ibagué la condenó a la pena principal de cuarenta y dos (42) meses, veinte (20) días de prisión, en calidad de coautora del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de expendio.

Y, Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria a que hace referencia el artículo 38 del Código Penal y la Ley 750 de 2002. Frente a la negativa de esta última señaló que: “Tampoco se concederá la gracia sustitutiva a la sentenciada, bajo la premisa de que es madre cabeza de familia, porque no tiene ninguna presentación que si no tuvo en cuenta la maternidad al momento de cometer el delito, y persuadirse para no conducirse contra derecho, pretenda ahora obtener un beneficio arguyendo tal condición, mucho menos cuando fue sorprendida en flagrancia expendiendo en su propio domicilio estupefacientes.

Es sensato pensar que si se la envía a purgar la pena de prisión a su casa, lugar que utilizó para delinquir, muy posiblemente continúe su ilícita actividad, en presencia de sus seis hijos y su nieta, con lo que los expone al mal ejemplo y a los peligros que rodean el narcotráfico…Por tanto, se oficiara al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para que disponga visita a la residencia de la sentenciada, a fin de establecer el estado actual de los menores a su cargo, y para que adopte las medidas administrativas que considere del caso, en aras a su protección y cuidado”. 2.

Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado de la procesada la impugnó parcialmente y solicitó se modificara el fallo, por considerar que estaban acreditadas en el plenario las exigencias previstas en la ley para que se le concediera la prisión domiciliaria, si se tiene en cuenta que “ es una mujer cabeza de familia, y la única que está pendiente de sus cinco hijos de edad, una hija madre soltera y una nieta de apenas algunos meses de vida”. 3.

Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 17 de enero de 2012 apartándose de los argumentos expuestos por el recurrente resolvió confirmar la sentencia, no sin antes con base en la jurisprudencia nacional aplicable al caso y las previsiones establecidas en el Código de la Infancia y la Adolescencia, señalar que: “…se observa en esta oportunidad, que el comportamiento de la procesada en lugar de mostrar su compromiso formador hacia su descendencia, evidencia es un deplorable ejemplo al desplegar actividades que giran alrededor del mundo de la droga…No se equivocó el Juez de instancia cuando concluía, a partir del indebido ejemplo dado por la procesada a su prole, que era improcedente la domiciliaria, pues si el objetivo protector era desconocido por ella con su comportamiento en el hogar, expendiendo estupefacientes en su propia residencia, mal podía pedirse una dispensa como la contenida en el artículo 314 numeral 5° de la Ley 906, cuando el pronóstico a partir de su conducta es negativo.

La corresponsabilidad en la protección de niños, niñas y adolescentes, impone además de la madre, la familia extensa acuda a su apoyo, al igual que la sociedad y el Estado, de tal forma que debe activarse el sistema de protección en cabeza del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ante la ausencia de la madre con motivo de la ejecución de la pena que se le impuso”. 4.

Contra la sentencia de segunda instancia no se interpuso el recurso extraordinario de casación. 5. Como quiera que KAREN JOHANA HERNÁNDEZ no está de acuerdo con las decisiones a través de las cuales los falladores de instancia negaron a su progenitora MYRIAM HERNÁNDEZ RUBIO la prisión domiciliaria, a nombre propio y de sus hermanos menores de edad acudió directamente al juez de tutela para que proteja los derechos fundamentales de los niños.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. La Sala de Casación Penal de esta Corporación asumió el conocimiento del asunto, comunicó lo pertinente al Juzgado y al Tribunal accionados, y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que ponga fin al amparo solicitado. 2. El Magistrado Sustanciador de la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué se limitó a remitir copia del fallo proferido en segunda instancia en el proceso penal que cursó contra MYRIAM HERNÁNDEZ RUBIO.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. La acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria. 2.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo, criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia constitucional al señalar que “…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela.

Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación”. 3.

En el asunto sub-exámine la Sala negará el amparo solicitado porque pronto se advierte la ausencia del mencionado presupuesto toda vez que la ciudadana KAREN JOHANA HERNÁNDEZ, no logra demostrar de qué manera se le esté vulnerando a ella, o a sus hermanos menores de edad, la garantía fundamental que pretende proteja el juez de tutela, si se tiene en cuenta que demostrado está que los falladores de instancia que conocieron del proceso que cursó contra su progenitora MYRIAM HERNÁNDEZ RUBIO por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de expendio, de manera clara y precisa señalaron los motivos por los cuales resolvieron negarle la prisión domiciliaria. 4.

La anterior precisión cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que para tal efecto se apoyaron en el estudio del acervo probatorio, el Código de la Infancia y la Adolescencia y la jurisprudencia de la Corte Constitucional aplicable al caso, circunstancias que alejan esa decisiones de ser arbitrarias o caprichos que amerite la intervención del juez de tutela. 5.

Además, sobre el tema puesto ha consideración del juez de tutela la jurisprudencia nacional ha señalado, entre otras cosas que: “…es cierto que el principio contemplado en el inciso final del artículo 44 de la Carta Política señala que los derechos de los niños (entre los cuales se encuentra el de ‘tener una familia y no ser separados de ella’ ) ‘prevalecen sobre los derechos de los demás’.

Sin embargo, lo anterior (que en la teoría constitucional obedece a un mayor ‘peso abstracto’ reconocido por la norma suprema) no elimina ni hace inocuo el juicio de ponderación, pues a pesar de que la supremacía o prevalencia del principio debe ser respetada por el intérprete de la norma, ello no excluye que en más de una ocasión impere el que en apariencia ostenta el menor raigambre.

Tal fue uno de los argumentos de la Corte Constitucional cuando declaró exequible algunas expresiones del artículo 1 de la Ley 750 de 2002: […] los derechos de las niñas y los niños, pese a su especial protección, dentro de un estado social y democrático de derecho como el colombiano tienen límites como cualquier otra garantía constitucional.

Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha indicado que uno de esos límites se encuentra cuando la madre solicita que se le conceda el derecho de detención domiciliaria, y a pesar de que eso sea lo mejor para sus hijos, se le niega por representar ello un peligro o una amenaza grave para la paz y tranquilidad de la sociedad […] De esta manera, la jurisprudencia constitucional considera, por una parte, que es legítimo para el legislador introducir derechos en materia penal a mujeres que se encuentran privadas de la libertad, como por ejemplo la prisión domiciliaria; pero por otra, considera que no concederla a una mujer cabeza de familia, cuando ésta pone en riesgo la seguridad de la comunidad y puede representar una amenaza para los derechos de los asociados, es legítimo, porque es constitucional restringir esa posibilidad en tales condiciones.

Por consiguiente, aun en el evento de concluir que el numeral 5 del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal desplazó al artículo 1 de la Ley 750 de 2002 (tanto en materia de prisión como de detención domiciliaria) en cuanto a la menor exigencia de requisitos, no habría razón alguna para concluir acerca de la imposibilidad de estudiar factores relativos al procesado, o a los antecedentes penales que registre, pues en virtud del juicio de ponderación en la aplicación de la ley se verá obligado a sopesar las circunstancias concernientes al interés superior del menor con las atinentes a los fines de la medida de aseguramiento, o a los de la ejecución de la pena, en aras de determinar si el mayor peso abstracto de uno de los principios en pugna es traducible en uno específico.

Es decir, el debido respeto al interés superior del menor no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos. Y dejar como único requisito de la detención o prisión domiciliaria para los padres o madres cabeza de familia la constatación de la simple condición de tal convierte en absoluto el derecho del menor a no estar separado de su familia, y además lo hace en detrimento de unos institutos (la detención preventiva en centro de reclusión y la ejecución de la pena en establecimiento carcelario) que no sólo atienden a principios y valores constitucionales (como la paz, la responsabilidad de los particulares y el acceso a la administración de justicia de todos los asociados), sino que deben ser determinados por las circunstancias personales del agente, motivo por el cual tienen que ser ponderadas en todos los casos”. 6.

De otra parte, precisa la Sala que si bien es cierto la madre de la aquí accionante y sus hermanos menores de edad se encuentra privada de la libertad, también lo es que en aras de proteger los derechos de los niños, las autoridades judiciales accionadas ordenaron al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tomara cartas en el asunto. Además, la ciudadana KAREN JOHANA HERNÁNDEZ no adjuntó al escrito de tutela elemento de juicio alguno que haga inferir a este Cuerpo Decisorio que esté en la imposibilidad física o psíquica de asumir el cuidado de sus consanguíneos. 7.

A lo anterior, que es suficiente para negar le amparo solicitado, se suma que la demandante no demostró haber presentado solicitud alguna que acredite que las autoridades accionadas se hayan negado a resolver sus peticiones, es decir, no existe el presupuesto del cual se deduzca que el Juzgado Quinto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Ibagué y la Sala Penal del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, estén en la obligación constitucional de atender alguna solicitud elevada por la aquí accionante, máxime si se tiene en cuenta que cada parte o extremo tiene su carga probatoria necesaria para que el juez adopte la decisión adecuada porque si ante el funcionario competente no ha sido debidamente soportada la presentación de la petición, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que al respecto la jurisprudencia nacional ha señalado que: “La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente.

La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder”. 8.

En tales condiciones, se concluye que no existe agravio o amenaza a los derechos fundamentales a que hace referencia la accionante, motivo por el cual la acción de tutela incoada resulta improcedente, pues sería un contrasentido que el juez de tutela le ordenara a las autoridades accionadas procedan de la manera como lo pretende KAREN JOHANA HERNÁNDEZ cuando ésta no ha acudido a ellas. 9.

Finalmente, se le pone de presente a la actora que la privación de libertad que padece MYRIAM HERNÁNDEZ RUBIO no le impide de manera alguna el ejercicio de la acción de tutela, pues de una parte, el artículo 111 de la Ley 65 de 1993 dispone que los “ internos de un centro de reclusión tienen derecho a sostener comunicación con el exterior (…) la recepción y envío de correspondencia se autorizará por la dirección conforme al reglamento.

Para la correspondencia ordinaria gozarán de franquicia postal ”, y de otra, el artículo 14 del Decreto 2591 de 1991 señala que la referida acción “ podrá ser ejercida, sin ninguna formalidad o autenticación, por memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste por escrito, para lo cual gozará de franquicia ”. 10. Así las cosas, no hay duda que la legislación ha dispuesto mecanismos para que quienes se encuentren recluidos en establecimientos carcelarios o penitenciarios puedan solicitar la protección de sus derechos fundamentales mediante el ejercicio de la acción de tutela, si a bien lo tienen.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. NEGAR, por improcedente, la acción de tutela promovida por la ciudadana KAREN JOHANA HERNÁNDEZ a nombre propio y de sus hermanos menores de edad. Y, 2. En caso de no ser impugnada la presente decisión, remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-864 de 1999. � Inciso 1º del artículo 44 de la Constitución Política. � Corte Constitucional, sentencia C-184 de 2003. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia 35943 del 22-06-11. � Corte Constitucional.

Sentencia. T-010 de 1998 8 14