CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela de primera instancia No. 58687 JOSÉ FERNEY DUQUE VELÁSQUEZ y otros. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela de primera instancia No. 58687 JOSÉ FERNEY DUQUE VELÁSQUEZ y otros. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 041 Bogotá, D.C., febrero dieciséis (16) de dos mil doce (2012).

VISTOS: Decide la Sala la acción de tutela instaurada por JOSÉ FERNEY DUQUE VELÁSQUEZ, FERNEY CASALLAS DAZA, GUSTAVO ARBOLEDA TÉLLEZ y CÉSAR AUGUSTO VILLARREAL LÓPEZ, contra las decisiones proferidas por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá y una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación se pudo establecer que por hechos ocurridos el 23 de abril de 2006, la Fiscalía Segunda Seccional de Puerto Boyacá adelantó ante Juez con funciones de control de garantías de esa ciudad, las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva contra JOSÉ FERNEY DUQUE VELÁSQUEZ, FERNEY CASALLAS DAZA, GUSTAVO ARBOLEDA TÉLLEZ y CÉSAR AUGUSTO VILLARREAL LÓPEZ, entre otros, por los presuntos delitos de hurto calificado agravado y secuestro simple. 2.

Después de agotar el procedimiento establecido en la Ley 906 de 2004, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Boyacá mediante sentencia fechada 2 de noviembre de 2006 los condenó a la pena principal de doscientos cuarenta y seis (246) meses de prisión como coautores de los delitos de secuestro simple y hurto calificado agravado. 3. Inconforme con el fallo de primera instancia, el defensor de los procesados lo impugnó por considerar, entre otras cosas, que: (i) no estaban dados los presupuestos para imputarles la conducta punible de secuestro, si se tiene en cuenta que para consumar el delito de hurto calificado agravado, resultaba necesario la retención de los conductores de los vehículos, y (ii) no se les tuvo en cuenta al momento de la dosificación punitiva la atenuante específica del artículo 171 del Código Penal, como quiera que los secuestrados fueron liberados voluntariamente antes de los quince días. 4.

Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales apartándose de los argumentos expuestos por la parte recurrente, el 20 de mayo de 2009 confirmó el fallo en lo que fue objeto de apelación, sentencia que notificada a los sujetos procesales no fue objeto del recurso extraordinario de casación.

5. JOSÉ FERNEY DUQUE VELÁSQUEZ, FERNEY CASALLAS DAZA, GUSTAVO ARBOLEDA TÉLLEZ y CÉSAR AUGUSTO VILLARREAL LÓPEZ, con argumentos similares a los expuestos por el defensor al momento de sustentar el recurso de apelación referenciado, acudieron al juez de tutela para que previo el procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991 les protegiera sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, porque consideran que se les debió tener en cuenta la circunstancia de atenuación punitiva prevista en el artículo 171 del Código Penal “ por haber dejado en libertad voluntariamente sin recibir nada a cambio ni por presión policial ”.

Motivo por el cual solicitaron se redosifique la pena impuesta por los falladores de instancia. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: Esta Corporación asumió el conocimiento del asunto, comunicó lo pertinente a las autoridades judiciales accionadas y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que ponga fin a la solicitud de amparo elevada por JOSÉ FERNEY DUQUE VELÁSQUEZ, FERNEY CASALLAS DAZA, GUSTAVO ARBOLEDA TÉLLEZ y CÉSAR AUGUSTO VILLARREAL LÓPEZ. 2.

El doctor ÓSCAR JHON DÍAZ HERNÁNDEZ, Juez Penal del Circuito de Puerto Boyacá, al que le fue asignado el proceso que cursó contra los accionantes, señaló que no advierte de qué manera se le haya vulnerado a éstos algún derecho fundamental si se tiene en cuenta que fueron condenados siguiendo los lineamientos previstos en la Constitución Política y la Ley 906 de 2004.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. Ha sido criterio reiterado de esta Sala que la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulte vulnerado cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición de que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para abogar por la vigencia de sus derechos constitucionales o cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 2.

Hecho el reconocimiento de que la acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales y únicamente cuando la decisión del juez implica la vulneración grave del ordenamiento jurídico, la jurisprudencia constitucional también ha resaltado la necesidad de que las deficiencias procesales se resuelvan en el contexto natural de los procesos judiciales regulares porque todos ellos están adecuadamente dotados de mecanismos que permiten a las partes e intervinientes reclamar en su interior los errores que allí puedan producirse. 3.

Es indiscutible que la solicitud de protección constitucional presentada por JOSÉ FERNEY DUQUE VELÁSQUEZ, FERNEY CASALLAS DAZA, GUSTAVO ARBOLEDA TÉLLEZ y CÉSAR AUGUSTO VILLARREAL LÓPEZ, está dirigida a socavar la firmeza de las decisiones proferidas por los despachos judiciales que conocieron de la actuación penal en la que finalmente resultaron condenados como coautores de los delitos de hurto calificado agravado y secuestro simple, porque consideran que se les debió tener en cuenta la circunstancia de atenuación punitiva prevista en el artículo 171 del Código Penal. 4.

Pertinente es señalar que como a través de la sentencia C-543 del 1º de octubre de 1992, la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, ello torna improcedente dirigir esta acción contra sentencias o providencias que pongan término a un trámite judicial porque sus especiales características de subsidiariedad y residualidad impiden que pueda ser ejercitada como mecanismo para conseguir la intervención del juez de tutela a fin de derribar la res iudicata que aquéllas adquieren, cometido que desnaturaliza su esencia y agrede postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de los servidores judiciales de conformidad con la preceptiva contenida en el artículo 228 superior. 5.

No obstante, este postulado general encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y ostensible contradicción con la Constitución Política o la ley, en cuanto resultado de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan verdaderas vías de hecho que conculquen o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a las cuales no disponga de otro medio judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos la protección resulta imprescindible para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. 6.

En el asunto sub-exámine encuentra la Sala que el amparo solicitado es improcedente porque tal como lo tiene precisado la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela, de tal manera que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, pues con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premie la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica, condición que está contemplada en el artículo 86 de la Carta Política como una de las características de este trámite constitucional cuyo objeto es precisamente la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de quien acuda en busca de su amparo. 7.

La anterior precisión es razón más que suficiente para declarar la improcedencia de la presente acción de tutela toda vez que la decisión última objeto de reproche fue proferida el 20 de mayo de 2009, y entonces, no puede entenderse cómo después de transcurrido tanto tiempo apenas ahora JOSÉ FERNEY DUQUE VELÁSQUEZ, FERNEY CASALLAS DAZA, GUSTAVO ARBOLEDA TÉLLEZ y CÉSAR AUGUSTO VILLARREAL LÓPEZ, consideren que se les han vulnerado sus derechos fundamentales.

Así se ha pronunciado la Corte Constitucional sobre el tema referenciado, precisando que la solicitud de amparo debe ser interpuesta: “…en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos”. 8.

A lo anterior se suma que los accionantes durante el transcurrir del proceso tuvieron la oportunidad de utilizar los recursos que la ley establece para la protección de sus derechos fundamentales, tanto en así que frente a la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo -hoy Penal- del Circuito de Puerto Boyacá, el defensor de los procesados con argumentos similares a los que se quieren hacer valer en este trámite constitucional, solicitó se les tuviera en cuenta la circunstancia de atenuación punitiva a que hace referencia el artículo 171 del Código Penal.

El hecho que el Tribunal se haya apartado de los planteamientos propuestos, y en su lugar, confirmó la decisión recurrida, no por ello debe decirse que la actuación de los juzgadores de instancia es arbitraria o caprichosa que afecte algún derecho fundamental de los sentenciados. 9. Además, la Corporación Judicial accionada frente a la irregularidad puesta de presente por los accionantes al juez de tutela, les puso de presente que: “…sobre la diminuente punitiva consagrada en el artículo 171 del Código Penal…se debe precisar, en primer término, que en estas materias -como igual ocurre, v.g. en el tipo de hurto de uso- la interrupción en el devenir fáctico del plan de autor, desvirtúa las aparentes intensiones lo que impide su acogimiento.

Así como en el hurto de uso, el sujeto agente es retenido dentro del término (de 24 horas) pero antes de devolver el bien, la conducta tipificada es la de hurto -simple calificado- y no el pretendido, porque la flagrancia da cuenta del cabal perfeccionamiento del hurto, imposibilitando que al mismo tiempo se de otra infracción de mayor -o diversa- riqueza descriptiva, en el secuestro, cualquier conjetura sobre la probable intención de liberar -antes del término límite de 15 días- está fuera de la contundencia de los hechos, que ilustra la situación de los dos ciudadanos y nada más. Esta sola circunstancia permite deducir inequívocamente que acá no se estructuró la atenuante solicitada por el censor, pues es claro que la libertad de los plagiados se produjo por la oportuna aparición de la autoridad policiva al sitio donde estaba el tractocamión y la consecuente comunicación interna de los hurtadores, nunca porque haya sido una decisión personal y voluntaria, como lo exige la norma”. 10.

Así pues, demostrado quedó que el Tribunal cumplió con la labor interpretativa que le es propia y valoró el material probatorio bajo los postulados de la sana crítica, la cual no puede ser sustituida por el juez de tutela con la excusa de tener nueva o mejor concepción sobre el asunto puesto a su consideración, y los actores al escrito de tutela no anexaron elemento de juicio alguno que sirva para desvirtuar las precisiones hechas por los juzgadores de instancia. 11.

De otra parte, si el defensor o los mismos procesados no estaban de acuerdo con los argumentos del Tribunal debieron aprovechar la oportunidad que tenían para interponer el recurso extraordinario de casación que en este caso procedía, comportamiento procesal que constituye razón adicional para concluir la improcedencia del amparo solicitado, debido precisamente a su carácter subsidiario, motivo por el cual no pueden ahora los libelistas por vía de la acción de tutela pretender enmendar la negligente y despreocupada postura procesal que adoptaron en su momento, toda vez que admitieron la actitud asumida por el abogado que los representó y permitieron que la sentencia de segundo grado adquiriera firmeza. 12.

Los accionantes olvidaron que este trámite constitucional no es una tercera instancia, no está instituido como una jurisdicción paralela a la establecida en el ordenamiento jurídico y tampoco es la sede a la que se acude como última opción cuando los resultados de acudir a las vías ordinarias han sido desfavorables, porque no puede existir concurrencia de medios judiciales toda vez que siempre prevalece la acción ordinaria, y de ahí que se afirme que la tutela no es un camino adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que al presunto afectado en sus derechos fundamentales le brinda el ordenamiento jurídico. 13.

Entonces: al haber contado JOSÉ FERNEY DUQUE VELÁSQUEZ, FERNEY CASALLAS DAZA, GUSTAVO ARBOLEDA TÉLLEZ y CÉSAR AUGUSTO VILLARREAL LÓPEZ, con los mecanismos judiciales adecuados para debatir el trámite y las decisiones proferidas al interior del proceso penal tantas citado, el presente amparo no tiene vocación de prosperidad toda vez que la tutela no establece una jurisdicción paralela a la ordinaria y no es la sede a la que se acude como última opción cuando se desechan los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para corregir posibles errores de los operadores judiciales, criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia constitucional al señalar que: “Es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto.

Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador. Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios.

Es incorrecto pensar que la acción de tutela puede asumirse como un medio de defensa judicial paralelo al sistema de jurisdicciones y competencias ordinarias y especiales. El juez de tutela no puede entrar a reemplazar a la autoridad competente para resolver aquello que le autoriza la ley, especialmente si los mecanismos que permiten conjurar las posibles falencias que se suscitan durante los trámites procesales no han sido utilizados ni ejercidos por las partes, conforme a las atribuciones y competencias que consagra la ley.

El agotamiento efectivo de los recursos y mecanismos ordinarios de defensa judicial, resulta ser entonces, no sólo una exigencia mínima de diligencia de los ciudadanos frente a sus propios asuntos procesales, sino un requisito necesario para la procedibilidad de la acción de tutela, salvo que por razones extraordinarias no imputables a quien alega la vulneración la persona se haya visto privada de la posibilidad de utilizar los mecanismos ordinarios de defensa dentro del proceso judicial; circunstancia que deberá ser debidamente acreditada en la acción de tutela”. 14.

No puede perderse de vista, entonces, que el excepcional mecanismo de amparo no fue concebido para remediar las fallas de gestión en las que incurren los ciudadanos en la defensa de sus garantías de tipo fundamental. Admitir lo contrario conllevaría a sustituir los cauces ordinarios de solución de las problemáticas y la jurisdicción constitucional abordaría el estudio de aspectos que no se compadecen con su existencia, en absoluto detrimento e irrespeto de los órganos judiciales de otras especialidades. 15.

De otra parte, bueno es precisarles a los demandantes que la acción de tutela no se orienta a reabrir el debate de las pretensiones en litigio a partir de nuevas argumentaciones, su objeto está únicamente en determinar si la providencia judicial atacada ha desbordado el marco constitucional dentro del cual debe producirse y vulnera derechos fundamentales en cabeza del afectado, situación que no sucedió. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. NEGAR por improcedente la acción de tutela promovida por JOSÉ FERNEY DUQUE VELÁSQUEZ, FERNEY CASALLAS DAZA, GUSTAVO ARBOLEDA TÉLLEZ y CÉSAR AUGUSTO VILLARREAL LÓPEZ. Y, 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión en caso de no ser impugnada esta decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. 086 de 2007. 8 15