CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 58653 MÓNICA DEL ROSARIO SAPUYES MONTILLA. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 58653 MÓNICA DEL ROSARIO SAPUYES MONTILLA. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No.063 Bogotá, D.C., marzo primero (1°) de dos mil doce (2012).

VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la ciudadana MÓNICA DEL ROSARIO SAPUYES MONTILLA, contra la decisión proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, a través de la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a cargos públicos, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC- y la E.S.E. Centro de Salud de Consacá, Nariño.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN:

1. MÓNICA DEL ROSARIO SAPUYES MONTILLA puso de presente que mediante resolución No. 108 del 1° de marzo de 1999 fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Auxiliar de Enfermería, Código 412, Grado 09, adscrito a la E.S.E. Centro de Salud Consacá, Nariño. 2. Agregó que solicitó a la E.S.E. referenciada diera aplicación a las previsiones establecidas en el Acto Legislativo 04 de 2011. 3.

Señalo que frente a la anterior pretensión, el Gerente del Centro de Salud Consacá, Nariño, con base en las previsiones establecidas en el Acuerdo 162 de octubre 5 de 2011, mediante comunicación fechada 23 de noviembre de esa misma anualiad resolvió negar su petición porque al revisar la base de datos de la página web de la Comisión Nacional no “ se reporta como inscrita ” en la Convocatoria 001 de 2005.

4. MÓNICA DEL ROSARIO SAPUYES MONTILLA acudió al juez de tutela para que previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, le proteja sus derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a cargos públicos, porque considera como una típica vía de hecho el Acuerdo 162 de octubre de 2011 proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, toda vez que hizo caso omiso a lo establecido en el Acto Legislativo 04 del 7 de julio de esa misma anualidad, en el sentido que como a la entrada en vigencia de esta última disposición se encontraba ocupando el cargo de Auxiliar de Enfermería en provisionalidad se debió proceder sin ninguna distinción “a la homologación de las pruebas de conocimiento establecidas en el Acto Legislativo mencionado, y luego por parte del Centro de Salud de Consacá E.S.E., a certificar el cumplimiento de los requisitos para ser beneficiaria del Acto Legislativo 04 de 2011” Motivo por el cual solicitó se ordene a la Comisión Nacional el Servicio Civil proceda a adoptar las decisiones administrativas requeridas a través del cual se establezca un procedimiento para la aplicación del Acto Legislativo 04 de 2011 y al Gerente de la E.S.E. Centro de Salud Consacá, Nariño, inaplique el Acuerdo 162 de 2011.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto avocó conocimiento de la solicitud de amparo y notificó de la misma a las autoridades a que hizo referencia la demandante en la demanda de tutela. 2. El doctor LUIS ALBERTO DÍAZ PASICHANA, Gerente de la E.S.E. Centro de Salud de Consacá, Nariño, señaló que no le ha vulnerado ninguna derecho fundamental a la libelista porque oportunamente atendió sus requerimientos, además, la omisión de parte de la accionante de no inscribirse a la Convocatoria 001 de 2005 es la razón que impide que sea beneficiaria del Acto Legislativo 004 de 2011. 3.

Por su parte, la doctora JOHANNA BENÍTEZ PÁEZ, Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó se declarara improcedente el amparo solicitado por considerar que la actora tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, si se tiene en cuenta que su intención es modificar lo establecido en el Acuerdo 162 de 2011, a través del cual y conforme a las previsiones establecidas en la ley, estableció el procedimiento para la aplicación del Acto Legislativo 04 de 2011.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto apoyada en jurisprudencia de la Corte Constitucional el 20 de enero de 2012 decidió negar el amparo solicitado, al no advertir en el proceder de la Comisión Nacional del Servicio Civil ningún acto arbitrario o injusto que atente o vulnere los derechos fundamentales a que hizo referencia la demandante, máxime cuando ésta tiene a su alcance otros medios de defensa judicial para atacar los efectos del Acuerdo 162 de 2011 y tampoco no acreditó perjuicio irremediable alguno. IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión del Tribunal a quo, la ciudadana MÓNICA DEL ROSARIO SAPUYES MONTILLA la recurrió y con argumentos similares a los que expuso en el escrito inicial de tutela, solicitó su revocatoria.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, de la cual es su superior funcional. 2.

La acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria. 3.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo, criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia constitucional al señalar que “…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela.

Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación”. 4.

En el asunto sub-exámine la Sala confirmará la decisión objeto de reproche toda vez que pronto se advierte la ausencia del presupuesto atrás referenciado porque MÓNICA DEL ROSARIO SAPUYES SMONTILLA, no logra demostrar de qué manera se le estén vulnerando directamente sus garantías fundamentales. 5. La anterior precisión cobra relevancia si se tiene en cuenta que demostrado está que con el fin de favorecer a los servidores públicos que estuvieren ocupando cargos en provisionalidad o en encargo al 31 de diciembre de 2010, el Congreso de la República expidió el Acto Legislativo No. 04 de julio 7 de 2011 a través del cual dispuso que la Comisión Nacional del Servicio Civil “ homologará las pruebas de conocimiento establecidas en el concurso público, preservando el principio del mérito, por la experiencia y los estudios adicionales a los requeridos para ejercer el cargo… ”, modificando de esta manera los procesos de selección para proveer cargos de carrera administrativa.

Teniendo como sustento jurídico el acto legislativo citado, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió el Acuerdo No. 162 de esa misma anualidad “ Por medio del cual se adopta el procedimiento para la aplicación del Acto Legislativo 04 de 2011 en las convocatorias en curso de la CNSC al 07 de julio de 2011 ”, estableciendo los requisitos que se debían acreditar para ser beneficiarios de las prerrogativas allí establecidas, dentro de los cuales está el que: “ el aspirante esté inscrito en la convocatoria de acuerdo con la copia de la inscripción o del reporte de su estado en la Convocatoria, que anexó a su petición”.

Acto administrativo del cual tuvo conocimiento MÓNICA DEL ROSARIO SAPUYES MONTILLA, sin que hubiera manifestado inconformidad alguna frente a lo allí dispuesto, máxime cuando el soporte de la pretensión elevada al Gerente de la E.S.E Centro de Salud de Consacá fue precisamente las previsiones establecidas en el Acuerdo 162 de 2011, diferente es que por no cumplir con las exigencias allí establecidas su pretensión haya sido despachada desfavorable. 6.

Las anteriores circunstancias llevan a inferir a la Sala que no existe acto arbitrario o injusto que amerite la protección de los derechos fundamentales invocados, si se tiene en cuenta que las entidades demandadas han actuado con base en las previsiones establecidas en la Constitución Política y el Acuerdo 162 de octubre 5 de 2011, además pasar por alto el procedimiento establecido en las citadas disposiciones conllevaría a desconocer los derechos que le asiste a las personas que decidieron participar en el concurso de méritos para ocupar cargos de carrera en la administración pública. 7.

A lo anterior, se suma que la libelista no demostró haber presentado solicitud alguna que acredite que la entidad demandada se haya negado a resolver sus peticiones, es decir, no existe el presupuesto del cual se deduzca que la Comisión Nacional del Servicio Civil, esté en la obligación constitucional de atender alguna solicitud elevada por MÓNICA DEL ROSARIO SAPUYES MONTILLA, principalmente si se tiene en cuenta que cada parte o extremo tiene su carga probatoria necesaria para que el juez adopte la decisión adecuada porque si ante el funcionario competente no ha sido debidamente soportada la presentación de la petición, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que al respecto la jurisprudencia nacional ha señalado que: “La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente.

La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder”. 8.

Además, este cuerpo decisorio advierte que MÓNICA DEL ROSARIO SAPÚYES MONTILLA aún cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, dado que su reclamación tiene que ver con el Acuerdo 162 de 2011 a través del cual, con base en lo establecido en el Acto Legislativo 04 de julio 7 de 2011, la Comisión Nacional del Servicio Civil adoptó el procedimiento a seguir para dar aplicación a ese acto legislativo proferido a favor los servidores públicos que estuvieren ocupando cargos en provisionalidad o en encargo al 31 de diciembre de 2010, pues tiene a su alcance las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, y la de nulidad simple, esta última que puede ser incoada en cualquier tiempo, y en las que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir las decisiones objeto de reproche. 9.

Así, pues, la acción de tutela resulta manifiestamente improcedente porque lejos está de ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales de las partes que intervienen en un proceso. 10. La alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, porque como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional: “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”. 11.

Así, pues, la acción de tutela resulta manifiestamente improcedente porque lejos está de ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales de las partes que intervienen en un proceso, criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que la jurisprudencia nacional sobre el tema puesto a consideración del juez de tutela señaló que “…es claro que -considerada la función que cumple la tutela como mecanismo protector de los derechos fundamentales y el contexto de la norma transcrita- la posibilidad de ejercer la acción en forma conjunta con las que proceden ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, no puede interpretarse en el sentido de hacer que en tal caso su trámite deba surtirse forzosamente ante los tribunales administrativos, entendimiento que limitaría ostensiblemente las posibilidades de protección judicial.

Lo que la norma legal permite, aunque no haya utilizado con propiedad el término "conjuntamente", es el ejercicio simultáneo de la acción ante el juez de tutela, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y de las pertinentes ante la jurisdicción especializada. De las precedentes consideraciones se infiere que, ante acciones instauradas respecto de actos administrativos, el juez de tutela no puede asumir la facultad que le confiere la norma mencionada como una autorización de la ley para sustituir al Contencioso Administrativo en la definición sobre la validez de aquellos, ni suponer que podría suspenderlos provisionalmente pues ello representaría invadir el ámbito constitucional de dicha jurisdicción. De allí los precisos términos usados por el legislador para definir el objeto al que ha de circunscribirse la orden judicial para el evento en que prospere la solicitud de tutela transitoria” 12.

Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto) ”. No obstante, lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación de MÓNICA DEL ROSARIO SAPUYES MONTILLA, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria, si se tiene en cuenta que tal puso de presente en el escrito inicial de tutela desde el 1° de marzo de 1999 viene ocupando el cargo de Auxiliar de Enfermería en la S.E.S. Centro de Salud de Consacá, Nariño, situación que hace inferir a la Sala que percibe y salario y goza de los beneficios del Sistema de Seguridad Social.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Confirmar la sentencia impugnada. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia. T-864 de 1999. � Fl. 10 c. Tribunal � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-010 de 1998 � Artículo 85 Código Contencioso Administrativo. � Artículo 84 ib. � CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia T-766 DE 2006 � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-203 de 1993. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T. 823 de 1999. 8 18