CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 58631 SUSAN XIMENA FLÓREZ HERRERA. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 58631 SUSAN XIMENA FLÓREZ HERRERA. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No.063 Bogotá, D.C., marzo primero (1°) de dos mil doce (2012).

VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la ciudadana SUSAN XIMENA FLÓREZ HERRERA, frente a la sentencia proferida el 13 de enero del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, a través de la cual negó los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados por el Presidente de la República, el Departamento Administrativo de la Función Pública y los Ministerios de Educación Nacional y de Hacienda y Crédito Público.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación se pudo establecer que el Presidente de la República en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 46 del Decreto Ley 1278 de 2002, expidió el Decreto 2940 de agosto de 2010, por medio del cual modificó parcialmente la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, consiste en un aumento del 2,45% en la asignación básica mensual para los normalistas superiores, tecnólogos, licenciados y profesionales no licenciados.

Asimismo, la normativa establece un incremento del 7,85% en la asignación básica para los licenciados o profesionales no licenciados con maestría o con doctorado.

2. SUSAN XIMENA FLÓREZ HERRERA, quien en la actualidad de desempeña como docente -licenciada en educación infantil-, acudió directamente al juez de tutela para que previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991 le proteja sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad porque considera el Decreto 2490 de 2010 como una típica vía de hecho, si se tiene en cuenta que “ se debe realizar un incremento salarial del 8% sobre la inflación causada en el año de 2009 a fin de lograr la eficacia de la normatividad que rige nuestro salario ”.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: La Corporación Judicial ante la cual se presentó la solicitud de amparo admitió el libelo de tutela y notificó a la Presidencia de la República y demás entidades mencionadas en la solicitud de amparo, las cuales se opusieron a las pretensiones elevadas por la libelista por considerar que al existir otros medios de defensa judicial la acción de tutela se torna improcedente, pues si a bien lo tienen pueden acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga mediante providencia de enero 13 de 2012 negó el amparo solicitado porque la acción de tutela no es el medio idóneo para el cuestionamiento del acto de carácter general, impersonal y abstracto como lo es el Decreto 2940 de agosto 10 de 2010, además la actora cuenta con otro medio de defensa judicial, cual es acudir ante el Juez de lo Contencioso Administrativo a través de la acciones que considere pertinentes, máxime cuando no acreditó perjuicio irremediable alguno. IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión del Tribunal a quo, SUSAN XIMENA FLÓREZ HERRERA la recurrió y solicitó su revocatoria, efecto para el cual señaló que los actos en que ha incurrido la administración afectan su derecho fundamental al mínimo vital, por tanto, deben ser objeto de protección constitucional.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, de la cual es su superior funcional. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

La solicitud de amparo elevada por SUSAN XIMENA FLÓREZ HERRERA contra el Presidente de la República, los Ministros de Educación Nacional y Hacienda y Crédito Público y el Director del Departamento de la Administración Pública, está encaminada a que se ordene modificar, adicionar o corregir el Decreto 2940 de 2010 por medio del cual en cumplimiento de las normas generales de la ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional modificó parcialmente la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, consiste en un aumento del 2,45% en la asignación básica mensual para los normalistas superiores, tecnólogos, licenciados y profesionales no licenciados.

Asimismo, la normativa establece un incremento del 7,85% en la asignación básica para los licenciados o profesionales no licenciados con maestría o con doctorado, para que dicho incremento sea del 8%. 4. Pero esa aspiración resulta improcedente porque como es sabido el salario de los servidores públicos es fijado por normas jurídicas de alcance general, impersonal y abstracto, las cuales son proferidas con autonomía por el Ejecutivo conforme a facultades que le han reservado la Constitución Política y la ley (art. 150-19, literales e y f, art. 189-14 de la Carta, y la ley 4ª de 1992), naturaleza jurídica que comparte el decreto que en este trámite constitucional es objeto ahora de reproche por la accionante. 5.

Es decir, a través del amparo propuesto por SUSAN XIMENA FLÓREZ HERRERA, se pretende someter a examen el contenido de un “ acto de carácter general, impersonal y abstracto ”, para lo cual no fue prevista la acción de tutela como así lo tiene dispuesto de manera perentoria el numeral 5° del decreto 2591 de 1991, y con lo que se desconocería su objeto, que no es otro que la protección de derechos fundamentales de una persona determinada, vulnerados y amenazados en circunstancias concretas por la acción o la omisión de un particular o de una autoridad pública (art. 1° ibídem). 6.

La anterior precisión no es nada novedosa porque sobre el tema puesto a consideración del juez de tutela la jurisprudencia nacional ha precisado que: “Tal y como lo ha venido sosteniendo esta Corporación, el artículo 86 de la Carta Política, desarrollado por el 6º del Decreto 2591 de 1991, excluye la acción de tutela cuando el afectado disponga de otros medios de defensa judicial que le permitan hacer efectiva la protección del derecho que se le conculca o amenaza, a no ser que la acción se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

De igual modo, la jurisprudencia constitucional ha indicado de manera reiterada, que la acción de tutela, tiene como característica principal el ser de naturaleza residual y subsidiaria y no se trata de un mecanismo alternativo, paralelo, ni supletivo o sustitutivo de los medios judiciales ordinarios o especiales establecidos en el ordenamiento jurídico.

Como lo anotó el juez de instancia, se observa que en el caso sub-judice, se evidencia la existencia de otro medio de defensa judicial. En efecto, la Constitución Política en su artículo 241, confía a la Corte Constitucional la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución y en su numeral 5º consagra la acción pública de inconstitucionalidad que puede ser ejercida por cualquier ciudadano, contra ‘los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación’, mecanismo éste especial y específico con que cuenta el accionante para ante esta Corporación acudir, en procura de sustraer del ordenamiento jurídico, el Decreto 169 del 8 de febrero de 2000.

Por consiguiente, no se ajusta a la Constitución, que se invoque la figura sumaria de la tutela con la intención de que se tramiten de manera acelerada, asuntos que por su misma complejidad exigen acucioso y ponderado análisis bajo la óptica de ordenamientos especializados, expresamente sometidos por el sistema jurídico a ciertas formas y procedimientos.

En consecuencia, no procede la acción de tutela con el fin de obtener que se suspenda el Decreto 169 de 2000 expedido por el Presidente de la República, pues se trata de un acto de carácter general impersonal y abstracto (numeral 5° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991), que surte efectos también generales. Si el actor lo consideró contrario a los preceptos de la Carta Política, pudo haber ejercido, como se manifestó anteriormente, la acción pública de inconstitucionalidad, tal como lo contempla nuestra Constitución Política en su artículo 241-5”. 7.

De manera que como bien lo tiene definido la jurisprudencia constitucional, los conflictos que dan lugar ese tipo de normas jurídicas se deben solucionar a través de las acciones que para tal finalidad tienen prevista la Constitución Política y el Código Contencioso Administrativo. 8. Además, la nivelación salarial no sólo de la demandante sino de los demás servidores del Estado requiere para su aprobación de estudios de factibilidad, de concertación, de orden económico, de índole presupuestal, entre otros, y de los procedimientos que el ordenamiento jurídico señala para la adopción de esa clase de legislación a cargo de funcionarios competentes cuyas funciones no puede soslayar o abrogarse el juez de tutela, de manera que las pretensiones de la ciudadana SUSAN XIMENA FLÓREZ HERRERA, deben ser canalizadas por las vías establecidas por la Constitución y la ley. 9.

Así, pues, la acción de tutela resulta manifiestamente improcedente porque lejos está de ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales de las partes que intervienen en un proceso, criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que la jurisprudencia nacional sobre el tema puesto a consideración del juez de tutela señaló que “…es claro que -considerada la función que cumple la tutela como mecanismo protector de los derechos fundamentales y el contexto de la norma transcrita- la posibilidad de ejercer la acción en forma conjunta con las que proceden ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, no puede interpretarse en el sentido de hacer que en tal caso su trámite deba surtirse forzosamente ante los tribunales administrativos, entendimiento que limitaría ostensiblemente las posibilidades de protección judicial.

Lo que la norma legal permite, aunque no haya utilizado con propiedad el término "conjuntamente", es el ejercicio simultáneo de la acción ante el juez de tutela, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y de las pertinentes ante la jurisdicción especializada. De las precedentes consideraciones se infiere que, ante acciones instauradas respecto de actos administrativos, el juez de tutela no puede asumir la facultad que le confiere la norma mencionada como una autorización de la ley para sustituir al Contencioso Administrativo en la definición sobre la validez de aquellos, ni suponer que podría suspenderlos provisionalmente pues ello representaría invadir el ámbito constitucional de dicha jurisdicción. De allí los precisos términos usados por el legislador para definir el objeto al que ha de circunscribirse la orden judicial para el evento en que prospere la solicitud de tutela transitoria” 10.

Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto) ”. No obstante, lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación de SUSAN XIMENA FLÓREZ HERRERA, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria, si se tiene en cuenta que tal como lo puso de presente en la demanda de tutela, actualmente se desempeña como docente, situación que hace inferir a la Sala que percibe un salario y goza de los beneficios del Sistema General de Seguridad Social.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Confirmar la sentencia impugnada. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Constitucional. Sentencia T-1452 de 2000. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-203 de 1993. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T. 823 de 1999. 8 14