República de Colombia Segunda instancia T. 58332 JOSÉ ELÍAS ACOSTA ROSERO. Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Segunda instancia T. 58332 JOSÉ ELÍAS ACOSTA ROSERO. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No.041 Bogotá, D. C., febrero dieciséis (16) de dos mil doce (2012).

VISTOS: Sería del caso decidir la impugnación interpuesta por el ciudadano JOSÉ ELÍAS ACOSTA ROSERO, contra la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2011 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, dignidad humana, vida y seguridad social, presuntamente vulnerados por el Instituto de Seguro Social y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., si no fuera porque se observa que en la primera instancia se incurrió en causal de nulidad que afecta todo lo actuado.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN:

1. JOSÉ ELÍAS ACOSTA ROSERO puso de presente que desde el momento en que se vinculó al Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA” se afilió a la Caja Nacional de Previsión Social “CAJANAL”, después al sistema de pensiones del Instituto de Seguro Social y a partir del 21 de enero de 2000 se trasladó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías “PORVENIR S.A.”. 2.

Agregó que a pesar que su salario es de $4.074.218, el 19 de agosto de 2011 PORVENIR S.A. le informó que su mesada pensional sería de $675.670 o de $860.511 en caso de pensionarse a la edad de 62 años -en la actualidad cuenta con 59 años de edad-. 3. Señaló que en vista de lo anterior, elevó un derecho de petición al Instituto de Seguro Social para que fuera admitido nuevamente al régimen de prima media, pretensión que fue despachada desfavorable porque registraba afiliación válida ante PORVENIR S.A. y le faltaban menos de diez (10) años para la edad de pensión. Igualmente se le hizo saber que existía la posibilidad de traslado en caso que para el 1° de abril de 1994 hubiere cotizado quince (15) años en el citado régimen, procedimiento que conforme a las previsiones establecidas en el artículo 12 del Decreto 692 de 1994 debía ser avalado por la AFP donde se encuentra afiliado. 4.

Precisó que ante la negativa del ISS, recurrió a PORVENIR S. A., pero esta última le exige para estudiar su caso que debe diligenciar el formulario de traslado y radicarlo en el Instituto de Seguro Social, trámite que en pasada oportunidad fue rechazado por la entidad ultima citada.

5. JOSÉ ELÍAS ACOSTA ROSERO acudió directamente a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín para que previo el cumplimiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, le protegiera sus derechos fundamentales al mínimo vital, dignidad humana, vida y seguridad social, porque “ ambas instituciones ISS y Porvenir S.A., rechazaron mi solicitud de traslado en retorno al régimen de prima media ”.

En vista de lo anterior, solicitó se ordene a la Administradora de Fondos de Pensiones PORVENIR S.A. proceda a autorizar su traslado al régimen de prima media, que el Instituto de Seguros Sociales lo acepte, y el Ministerio de la Protección verifique ese procedimiento. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Si bien es cierto el demandante seleccionó a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín para que conociera de la solicitud de amparo, sin razón alguna, el asunto fue repartido a la Sala Penal de esa Corporación Judicial, que el 1° de diciembre de 2011 admitió la demanda de tutela y ordenó comunicar al Ministerio de la Protección Social, al Instituto de Seguro Social y a Porvenir S. A. 2.

La doctora LIGIA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Jefe de la Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social -hoy del Trabajo- solicitó la desvinculación de esa Cartera Ministerial por falta de legitimación por pasiva, porque dentro de las funciones que le fueron asignadas en el Decreto 4108 de 2011 no se encuentra la de realizar traslados entre los distintos regímenes pensionales, así como tampoco efectuar verificación de los mismos, lo cual corresponde a la entidades Administradoras de Pensiones de acuerdo con los parámetros establecidos en la ley para tal fin.

De otra parte precisó, que el Instituto de Seguro Social es el competente para pronunciarse de fondo respecto de la solicitud elevada por el accionante, además no ejerce control de orden administrativo por cuanto esa entidad cuentan con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, tal como lo prevé el artículo 468 de la Ley 489 de 1998. 3.

La doctora CLAUDIA LILIANA BEDOYA MORENO, Subgerente Administrativa Porvenir S.A. solicitó se declarara improcedente la acción de tutela, porque la Corte Constitucional en Sentencia T-168 de 2009 recogió toda la jurisprudencia sobre el asunto puesto en consideración al juez de tutela, señalando que los únicos que podían trasladarse en cualquier momento al ISS eran los afiliados que al 1° de abril de 1994 hubieren cotizado 15 años de servicios, situación que no es el caso de JOSÉ ELÍAS ACOSTA ROSERO, por tanto, consideró que no le ha vulnerado ningún derecho fundamental.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín después de señalar que el punto axial de la discusión radica en la solicitud de traslado del régimen pensional de la AFP PORVENIR S.A. al Instituto de Seguros Sociales, con base en jurisprudencia de la Corte Constitucional y las previsiones establecidas en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, resolvió negar el amparo solicitado al advertir que el accionante no cumple con los presupuestos exigidos en el ordenamiento jurídico para que se acceda a sus pretensiones, esto es, que al 1° de abril de 1994 tuviera quince (15) años de servicios cotizados y al momento presentar la solicitud, contara con menos de diez (10) para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.

IMPUGNACIÓN: Como quiera que JOSÉ ELÍAS ACOSTA ROSERO considera que estaban dadas las exigencias previstas en la ley para que se acceda a las pretensiones elevadas en la solicitud de amparo, recurrió el fallo del Tribunal a quo y solicitó revocatoria, si se tiene en cuenta que “ el traslado desde el ISS hasta el Fondo Privado de Pensiones Porvenir, es un hecho que acarrea serios y graves perjuicios que ponen en inminente peligro mis derechos fundamentales y los de mis hijos menores de edad a mi cargo ”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. La acción de tutela fue consagrada por el Constituyente de 1991 para la protección de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por parte de las autoridades o de los particulares en los casos señalados en la ley, y se caracteriza por su informalidad, es decir, que su trámite es ajeno a formalidades procedimentales, sin embargo ello no es óbice para que previo a cualquier determinación el funcionario judicial analice lo relacionado con la competencia, porque si logra establecer que no la tiene, conforme a las previsiones establecidas en el Decreto 1382 de 2000 deberá remitirlo inmediatamente a la autoridad respectiva para que se pronuncie de fondo.

Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que la jurisprudencia constitucional ha señalado que si el juez de tutela carece del factor de competencia se genera una nulidad absoluta insaneable y la constatación de la misma no puede pasarse por alto “por más urgente que sea el pronunciamiento requerido, pues, (…) la competencia del juez se relaciona estrechamente con el derecho constitucional fundamental al debido proceso (artículo 29 de la Carta) y aceptando que cualquier juez, so pretexto de la urgencia de su intervención, sin importar su competencia, defina casos como el actual, se permitiría la violación del mencionado derecho fundamental, tanto al demandante como al demandado”. 2.

En el asunto sub-examine, del escrito de tutela presentado por JOSÉ ELÍAS ACOSTA ROSERO la Sala establece que la solicitud de amparo se dirige contra el Instituto de Seguro Social que al parecer se niega dar trámite a la solicitud de traslado de régimen de pensiones elevada por el actor. 3. En tales condiciones, y como quiera que las presuntas omisiones a que hace referencia la accionante son atribuidas al Instituto de Seguro Sociale, entidad que de conformidad con las previsiones establecidas en el literal a) del numeral 2º de los artículos 38 y 68 de la Ley 489 de 1998, es un establecimiento público del sector descentralizado por servicios, ninguna duda emerge en cuanto a que la Sala Penal del Tribunal de Medellín no podía conocer de la solicitud de amparo elevada por JOSÉ ELÍAS ACOSTA ROSERO, independientemente que éste hubiere mencionado de manera tangencial en su escrito de tutela al Ministerio de la Protección Social -hoy del Trabajo-, pues de allí no se pasó. Siendo ello así, a efectos de determinar la competencia ha debido acudirse a las previsiones establecidas en el artículo 1º, numeral 1º, inciso 2º del Decreto 1382 de 2000, que prevé que: “A los Jueces del Circuito o con categorías de tales, le serán repartidas para su conocimiento, en primera instancia, las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier organismo o entidad del sector descentralizado por servicios del orden nacional o autoridad pública del orden departamental”. 4.

Así las cosas, la falta de competencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín para conocer del presente asunto resulta incuestionable y, en consecuencia, se dispondrá la remisión del expediente a los Juzgados Laborales del Circuito de esa ciudad, por ser la especialidad que seleccionó JOSÉ ELÍAS ACOSTA ROSERO, motivo por el cual se invalidará lo actuado a partir del auto admisorio fechado 1° de diciembre de 2011 dejando con plena validez las pruebas practicadas para que la actuación sea conocida en primera instancia por el Despacho Judicial al que le corresponda por reparto.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas,

RESUELVE

1. Declarar la nulidad de todo lo actuado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín a partir, inclusive, del auto fechado 1° de diciembre de 2011, con excepción de las pruebas practicadas o aportadas, las que conservarán su validez. Y, 2. Por la Secretaría de la Sala remítase la actuación a los Juzgados Laborales del Circuito de Medellín -Reparto-, por ser los jueces de tutela de esa especialidad que seleccionó JOSÉ ELÍAS ACOSTA ROSERO.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL, Auto. No.304 A del 7 de noviembre de 2006 � Fl. 1 c. Tribunal. PAGE 11