SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORALPRIVADO Radicación 5589 Acta 25 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, siete (7) de julio de dos mil (2000) Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Se resuelve la impugnación contra el fallo proferido el 16 de mayo de 2000 por el Tribunal de Santa Marta. I.

ANTECEDENTES Invocando su condición de Defensora del Pueblo Licet del Carmen Peñaranda Peña ejercitó la acción de tutela "en favor de la señora Margarita Osorio Pedrozo" (folio 1), pues, según lo afirmó la funcionaria en la solicitud, ella está afiliada al régimen obligatorio del sistema general de seguridad social en salud en el Instituto de Seguros Sociales desde 1998 "completando aproximadamente 52 semanas de cotización" y el 29 de diciembre del año pasado el médico Jaime Smith Motta diagnosticó que padece una "estenosis valvular mitral moderada" y recomendó se le practicara "cateterismo cardiaco derecho e izquierdo", habiendo la Seccional Magdalena de dicho instituto aducido "que la señora aquí tutelante(sic), no cumplía con el requisito de cien (100) semanas cotizadas para poder cubrir dicho tratamiento médico" (ibídem).

Para tutelar los derechos fundamentales a la salud y a la vida de Margarita Osorio Pedrozo la funcionaria solicita que se ordene al gerente de la E.P.S. Seguro Social que "en un término perentorio de 24 horas, sufrague los gastos de los cateterismos cardiacos derecho e izquierdo y se le suministren los demás tratamientos médicos necesarios para recuperar en forma total su salud" (folio 3), conforme está textualmente pedido en el escrito, en el cual afirma que el examen ordenado tiene un alto costo que no puede ser cubierto por la afiliada y debe ser practicado con urgencia, pues, según ella, "de lo contrario la vida la paciente peligra" (folio 2), por cuanto no se ha podido establecer "cuáles son las causas de sus dolencias, tales como el vértigo cefáleo y la inestabilidad" (ibídem).

El Instituto de Seguros Sociales le informó al Tribunal de Santa Marta que Margarita Osorio Pedrozo sólo tenía 64 semanas cotizadas, por lo que no contaba con la cantidad exigida para la prestación de los servicios de salud por tratarse de "una enfermedad de tipo catastrófico de acuerdo a(sic) lo contemplado en la resolución Nº 5261 artículo 117 y [el] Decreto 806 de 1998 artículo 61" (folio 33), razón por la cual si la afiliada deseaba ser atendida antes de los períodos legalmente exigidos debía pagar un porcentaje del valor total del tratamiento, "correspondiente al porcentaje en semanas de cotización que le falte para completar los períodos mínimos contemplados en el presente artículo 61, parágrafo del Decreto 806 de 1998" (ibídem).

Adujo igualmente la entidad que no le había negado a la afiliada la prestación del servicio; pero que ella estaba obligada a cumplir con lo dispuesto en el artículo 160 de la Ley 100 de 1993, que establecía para los afiliados y beneficiarios el deber de pagar, cuando les correspondía, "las cotizaciones y pagos obligatorios a que haya lugar" (folio 33).

El Tribunal tuteló el derecho a la salud "en conexidad con el derecho a la vida en condiciones dignas y decorosas" (folio 34) y, por ello, le ordenó a la Seccional Magdalena del Instituto de Seguros Sociales que en el término de cinco días le practicara "cateterismo cardiaco derecho e izquierdo a la señora Margarita Osorio Pedrozo" (ibídem).

Impugnó el fallo el gerente del Seguro Social Seccional Magdalena, quien en el escrito que al efecto presentó se remitió a "las razones argumentadas en primera instancia" (folio 80 y pidió que se tuviera como prueba la copia del Decreto 806 de 1998 y el "certificado de semanas cotizadas donde consta que la accionante solo cuenta con un número de 64 semanas cotizadas" (ibídem).

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En los explícitos términos del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela únicamente procede en aquellos casos en los que por la acción o la omisión de una autoridad pública, o de un particular en las hipótesis previstas en dicha norma, resultan vulnerados o amenazados los derechos constitucionales fundamentales de un ser humano. En virtud de esta previsión constitucional es apenas obvio concluir que si la autoridad o el particular actúan de conformidad con la ley o los reglamentos que regulan su obrar, no es dable pensar en la vulneración o en la amenaza de un derecho de esta índole, pues, salvo en los casos de manifiesta inconstitucionalidad, quien acomoda su comportamiento a lo que disponen las leyes y los reglamentos realiza una "conducta legítima", contra la que por tal razón no procede este medio de defensa judicial.

Así expresamente lo consagra el artículo 45 del Decreto 2591 de 1991 al disponer que: "No se podrá conceder la tutela contra conductas legítimas de un particular"; y si bien es cierto que la norma se refiere a las conductas legítimas de un particular, es apenas razonable entender que igualmente sea improcedente la acción tratándose de la conducta legítima de una autoridad pública.

Con esta óptica, único punto de vista que puede entenderse desarrolla cabalmente la institución de la acción de tutela y preserva su carácter de medio judicial idóneo para lograr la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, debe examinarse la situación de Margarita Osorio Pedrozo. En el expediente que formó el Tribunal de Santa Marta quedó plenamente establecido que la persona en cuyo nombre actúa la funcionaria que solicitó la tutela no reúne el requisito de las cien semanas de cotizaciones, pues únicamente tendría 64 semanas cotizadas; de manera que no puede afirmarse, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y a lo regulado en la Ley 100 de 1993 y los Decretos 1919 de 1994 y 806 de 1998, que sea ilegítima la conducta del Instituto de Seguros Sociales, al que, sin embargo, se la ha ordenado atender los costos de un tratamiento por fuera de lo consagrado en dichas normas.

Dado que Margarita Osorio Pedrozo no cuenta con el mínimo de cotizaciones legalmente exigido y su enfermedad es de aquellas cuyo tratamiento exige ese mínimo, la única posibilidad es la de que ella directamente pague el porcentaje del valor total del tratamiento que corresponda al porcentaje en semanas de cotización que le faltan para completar dicho período mínimo, o que acuda a una institución pública prestadora de servicios de salud, conforme lo dispone el artículo 61 del Decreto 808 de 1998.

Esto es lo que resulta del artículo 164 de la Ley 100 de 1993, el cual dispone que: " El acceso a la prestación de algunos servicios de alto costo para personas que se afilien al sistema podrá estar sujeto a períodos mínimos de cotización que en ningún caso podrán exceder 100 semanas de afiliación al sistema, de las cuales al menos 26 semanas deberán haber sido pagadas en el último año. Para períodos menores de cotización, el acceso a dichos servicios requerirá un pago por parte del usuario, que se establecerá de acuerdo con su capacidad socioeconómica ".

Además, en su artículo 157 la Ley 100 establece los "tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud", disponiendo que existen dos clases de afiliados al sistema de seguridad social en salud, a saber: a) quienes se afilian mediante el régimen contributivo, que son aquellas personas "vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago" y b) quienes se afilian mediante el régimen subsidiado, que "son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización"; y adicionalmente existen las denominadas por la ley "personas vinculadas al sistema", grupo constituido por "aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las entidades públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado".

De acuerdo con el artículo 6º del Decreto 1919 de 1994, tratándose de afiliados al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud, la financiación está a cargo directamente del afiliado o de éste y su empleador. Este régimen, según esta norma reglamentaria, "será financiado exclusivamente por dicha cotización o aporte económico".

Y no pudiendo calificarse de ilegítima la conducta del Instituto de Seguros Sociales, en la medida en que su actuación se ha ceñido a los preceptos legales y reglamentarios que regulan el sistema de seguridad social en salud, ya que su negativa a costear el tratamiento no resulta de su pura discrecionalidad --lo que sí constituiría una arbitrariedad que sería dable calificar como una acción u omisión vulneradora del derecho a la salud de Margarita Osorio Pedrozo--, es forzoso concluir que se equivocó el Tribunal al conceder la tutela respecto de una conducta totalmente ajustada a lo que dispone el artículo 6º del Decreto 1919 de 1994, por cuanto el artículo 45 del Decreto 2591 de 1991 contempla entre los casos de improcedencia de la acción de tutela precisamente aquél en el que la conducta es legítima.

Y no tiene otra posibilidad distinta la Corte que la de calificar de legítima la conducta asumida por el Instituto de Seguros Sociales por cuanto el mismo no ha hecho otra cosa que acomodar su comportamiento a lo dispuesto específica y claramente por el artículo 61 del Decreto 806 de 1998, que a la letra dice: "Períodos mínimos de cotización: Los períodos mínimos de cotización al sistema para tener derecho a la pensión en salud en las enfermedades de alto costo son: "Grupo 1: Un máximo cien (100) semanas de cotización para el tratamiento de las enfermedades definidas como catastróficas o ruinosas del nivel IV en el Plan Obligatorio de Salud.

Por lo menos 26 semanas deben haber sido pagadas en el último año. "Grupo 2: Un máximo de cincuenta y dos (52) semanas de cotización para enfermedades que requieran manejo quirúrgico de tipo electivo y que se encuentren catalogadas en el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos Mapipos, como del grupo ocho (8) o superiores. Por lo menos 26 semanas deben haber sido pagadas en el útlimo año. "Parágrafo.- Cuando el afiliado sujeto a períodos mínimos de cotización desee ser atendido antes de los plazos definidos en el artículo anterior, deberá pagar un porcentaje del valor total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de cotización que le falten para completar los períodos mínimos contemplados en el presente artículo.

"Cuando el afiliado cotizante no tenga capacidad de pago para cancelar el porcentaje establecido anteriormente y acredite debidamente esta situación, deberá ser atendido él o sus beneficiarios, por las instituciones públicas prestadoras de servicios de salud o por aquellas privadas con las cuales el Estado tenga contrato. Estas instituciones cobrarán una cuota de recuperación de acuerdo con las normas vigentes.

Basta leer la norma reglamentaria transcrita, y especialmente el parágrafo que se subraya para destacarlo, para concluir que no existe ningún fundamento que permita afirmar que la conducta de dicho instituto es ilegítima, pues, por el contrario, aparece enteramente ceñida a lo que dispone la regulación de los denominados períodos mínimos de cotización que la ley contempla para ciertas enfermedades, y entre ellas la que padece Margarita Osorio Pedrozo.

Esto significa que, a contrario sensu, si su conducta es legítima, por ajustarse a lo que la ley y los reglamentos que disponen cual debe ser su obrar, por fuerza la acción de tutela se muestra improcedente. Se sigue de lo anterior que habrá de revocarse el fallo impugnado, para, en su lugar, revocarlo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administran​do justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.

REVOCAR la sentencia dictada el 16 de mayo de 2000 por el Tribunal de Santa Marta, y, en su lugar, negar la tutela solicitada por Licet del Carmen Peñaranda Peña como Defensora del Pueblo Regional Magdalena en nombre de Margarita Osorio Pedrozo. 2. Enviar el expediente a la Corte Consti​tucional para su eventual revisión. 3. Comunicar a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE RAFAEL MENDEZ ARANGO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO GILMA PARADA PULIDO Secretaria