CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: MARGARITA CABELLO BLANCO Bogotá, D. C., cinco (5) de agosto de dos mil trece (2013). Discutido y aprobado en Sala de 31-07-2013 Ref: T. 54001-22-21-000-2013-00068-01 Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia de 21 de junio de 2013, proferida por la Sala Civil Fija de Decisión, Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro de la acción de tutela promovida por José Vicente Palomares Castiblanco frente a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –CASUR- y la Policía Nacional.

ANTECEDENTES 1.- El gestor, actuando por conducto de apoderado especial, reclamó la protección constitucional de los derechos fundamentales de los “niños”, “jóvenes”, igualdad y el libre desarrollo de la personalidad, presuntamente vulnerados por las entidades convocadas, al negarle el “reconocimiento y pago del subsidio familiar de sus hijos Miguel Ángel y Camilo Andrés Palomares González”. 2.- Arguyó, en síntesis, como sustento fáctico de su queja, que el 8 de agosto de 2011, elevó petición ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional para la asignación del citado auxilio, la que fue respondida el 16 de noviembre siguiente, bajo el argumento que el mismo ya se encuentra autorizado en el porcentaje de ley, por lo que debe dirigirse al “Grupo de Novedades de Nóminas de la Policía Nacional el reconocimiento de sus hijos a que cree tener derecho por ser la entidad competente, motivo por el cual no es procedente atender su solicitud de reajuste por concepto de subsidio familiar”. 3.- Que por lo anterior, presentó el 14 de enero de 2013, la solicitud de marras dirigida al General José Roberto León Riaño, siendo contestada el día 28 del mimo mes por oficio n° S1013 02143/ADSAL-GRUPO 37, negándola, por cuanto “los mencionados menores nacieron después del retiro del señor agente Palomares Castiblanco José Vicente”, no obstante que este hecho acaeció el 11 de junio de 1998 (Miguel Ángel) y 26 de junio de 2004 (Camilo Andrés). 4.- Solicitó, en consecuencia, amparar los derechos de los mencionados menores, ordenando que se les pague el “subsidio”.

RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1.- La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, tras informar la naturaleza jurídica de la entidad, esto es, que corresponde a “organismo dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio diferente a la Policía Nacional” conforme lo dispone el Decreto 823 de 1995, pidió negar la solicitud deprecada, de un lado, porque el artículo 200 del Decreto 1212 de 1990, prevé el “reconocimiento de subsidios familiares adicionales a los que ya tiene reconocidos, es la Policía Nacional, entidad que deberá modificar (si lo encuentra pertinente) la hoja de servicios y ser remitida a esta entidad para que la Caja pueda definir s es procedente o no el reconocimiento de lo solicitado”; y, de otro, que el competente para dirimir sobre la procedencia de dicha prestación social es el juez natural administrativo a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ora también, el “proceso laboral”. 2.- La Subdirectora de Talento Humano de la Policía Nacional, manifestó, en lo que compete a la tutela, en breve, que en la historia laboral del petente se constató que “…su retiro se produjo el día 16 de diciembre de 1992 y el nacimiento de sus hijos MIGUEL ÁNGEL y CAMILO PALOMARES GONZÁLEZ, ocurrió el 11 de junio de 1998 y el 26 de junio de 2004, respectivamente”, por lo que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 46 del Decreto 1213 de 1990, es “claro que la referida norma estipula que el pago del subsidio familiar es un derecho que se reconoce al personal de agentes en servicio activo, y para la fecha de la solicitud de reconocimiento y pago…(16 de enero de 2013)…usted ya se encontraba con asignación de retiro, motivo por el cual no cumple con la condición legal de Agente de la Policía Nacional al servicio activo”.

En virtud lo anterior, es improcedente la petición rogada, pues actuar en contravía a lo expuesto se quebrantaría el principio de igualdad de las personas que conforman ese “grupo o colectividad a que la pertenece”, amén que puede acudir a otros medios judiciales a controvertir lo aquí alegado. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal a quo, luego de memorar copiosa jurisprudencia sobre los requisitos de procedibilidad de esta excepcional acción, denegó el amparo rogado, de un lado, por la falta del presupuesto de inmediatez, pues el derecho de petición elevado ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional data del 8 de agosto de 2011, “y sólo al cabo de dieciocho (18) meses después de la emisión de la decisión desfavorable, el peticionario acudió a este instrumento procesal ”, dentro del mismo contexto advirtió lo acontecido por la solicitud presentada el 14 de enero de 2013, de la cual obtuvo respuesta el 16 de enero de 2013, para luego a acudir a la acción de tutela cuatro meses después, sin que además guardara silencio frente a las respuestas negativas; y, de otro, que la discusión en torno a los rubros correspondientes a la liquidación y pago del subsidio familiar no puede adelantarse en el estrecho marco de esta acción, ya que para adoptar cualquier determinación sobre el particular es menester acudir a la acción ordinaria contenciosa administrativa, previo el agotamiento de la vía gubernativa.

LA IMPUGNACIÓN La interpuso el apoderado del accionante, aduciendo, cardinalmente, como motivo de disconformidad que no es dable que por causa del requisito “inmediatez” se desconozcan los derechos de los menores de edad a quienes no se les puede sancionar porque los padres no acudieron con urgencia a la sede constitucional. CONSIDERACIONES 1.- Anteladamente, advierte la Corte, sobre la circunstancia que pone en entredicho la urgencia de acudir a este amparo, por cuanto estamos en presencia de las prerrogativas de dos “menores de edad”, baste decir, que es procedente descartar la negativa del amparo por falta de este presupuesto, pero, por las razones que pasa a explicitarse, esto es, aunque la primera petición elevada por el actor data del 8 de agosto de 2011, también lo es, que esta se reiteró el 14 de enero de la corriente anualidad con fundamento en el mismo tema del “subsidio familiar”, por lo que esta circunstancia revive el plazo e inhibe al juez constitucional declarar que transcurrió tiempo suficiente para considerar inadecuado el uso del mecanismo tutelar por falta de inmediatez.

No obstante lo anterior y a pesar de tal circunstancia, no es procedente la solicitud rogada, pues siendo esta de naturaleza residual y subsidiaria, sólo procede ante la ausencia de otros medios idóneos existentes en el ordenamiento. 2.- En el asunto específico la impugnación carece de vocación de prosperidad, porque la naturaleza de esta acción pública y su carácter breve y sumario, no lo habilita para definir, en su estricto marco, situaciones que requieren ser elucidadas por las vías ordinarias de resguardo judicial cuando quiera que se presente incertidumbre sobre la existencia de lo reclamado y los presupuestos fácticos invocados como sustento de la solicitud.

Por ello, tal como lo determinó el fallo de primer grado, en el sub examine no se puede predicar válidamente quebrantamiento de las garantías superiores invocadas, toda vez que el debate concerniente al otorgamiento del subsidio familiar a que alude tener derecho el interesado, corresponde zanjarlo a los jueces especializados competentes para conocer este específico asunto y en el escenario natural del proceso, en donde las partes tengan la oportunidad de aducir y controvertir las pruebas tendientes a demostrar los supuestos fácticos en los que apoyen sus pretensiones y, de ser el caso, los medios de defensa.

En estas condiciones, a la luz de lo preceptuado en el numeral 1º, del artículo 6º, del Decreto 2591 de 1991, no es viable la salvaguarda deprecada, dado que si el ordenamiento legal ha dispuesto los instrumentos jurídicos para la protección de tales derechos, ha de acudirse a ellos y no a la acción de tutela, la que no ha sido consagrada para reemplazar los procedimientos ordinarios o especiales, ni modificar las reglas de competencia de los jueces y, menos, crear instancias adicionales; así las cosas, en vista de que esta vía excepcional no sirve al propósito de pretermitir o sustituir las vías judiciales con el fin de determinar la titularidad de las prestaciones antedichas, no hay lugar a acceder al amparo.

La Corte en reiterada jurisprudencia ha sostenido desde tiempo atrás que “…la acción de tutela es un mecanismo extraordinario, instituido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o alternativa de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos, a menos que estos se tornen ineficaces y el amparo sea utilizado como instrumento transitorio para evitar un perjuicio irreparable.

“Análogamente y en consonancia con la regla anterior, se ha predicado también que esta acción constitucional no procede, en principio, contra actos de carácter general, impersonal y abstracto, al igual que contra actos administrativos de carácter particular y concreto, habida cuenta que su control de legalidad está atribuido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de las acciones pertinentes” (arts. 238 C. P. y 152 C.C.A.) (Sent.

T. 2010-00087-01 de 5 de octubre de 2010, expediente 00062 de 14 de noviembre de 2012 y 30 de enero de 2013, exp. 2012-00142-01, entre otros). 3.- Cabe, acotar, que la Sala al resolver un asunto de similar talante del que ahora ocupa su estudio, puntualizó: “[…] En el asunto bajo estudio, la Sala estima improcedente la solicitud de amparo, toda vez que la actuación atacada está inescindiblemente ligada al acto administrativo que negó el reconocimiento del subsidio familiar y el peticionario tiene a su disposición otro medio de defensa judicial eficaz para contrarrestar la supuesta vulneración de los derechos fundamentales invocados.

“En efecto, la entidad demandada no accedió al otorgamiento del citado beneficio, con fundamento en el Decreto 3770 expedido el 25 de septiembre de 2009, por virtud de la cual se derogó el artículo 11 del 1794 de 2000, que prescribía: ‘A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las fuerzas militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad”, de manera que hasta que los efectos del mismo no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción respectiva, seguirá amparado por la presunción de legalidad y su aplicación se torna forzosa.

“Con lo anterior se denota que respecto a la presente petición de amparo, concurre la causal de improcedencia contemplada en el artículo 6º, numeral 1º, del Decreto 2591 de 1991, conclusión que no se revierte bajo el argumento de un perjuicio irremediable, porque al ejercer la acción pertinente es viable pedir la suspensión provisional de la actuación cuestionada, si se dan los supuestos que la ley establece para el efecto” (sentencia de 13 de octubre de 2010, 00235-01” 4.- Por lo demás, ha señalado en reiteradas oportunidades que “los privilegios de los niños no son absolutos, y que la existencia de menores involucrados en la acción no es razón suficiente para conceder la protección… En ese sentido… ‘mal perspectiva surge cuando, so capa de exaltar el irrefutable apriorismo consistente en que los derechos de los niños son prevalentes a los demás (artículo 44 Superior), se presentan situaciones en las cuales se soslayan las mínimas reglas del debido proceso que, sin duda, se erige en el mayor y mejor baluarte para propender por la defensa de ese interés…’ (Fallo de 31 de enero de 2011, exp. 00313-01)…” (fallo de 1º de agosto de 2011, exp. 00769-01). 5.- En este orden de idea, se impone ratificar la decisión opugnada.

DECISIÓN Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo de primera instancia. Comuníquese mediante telegrama a los interesados, y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 9 MCB Exp.

T. 2013-00068-01