CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá DC, diecinueve (19) de junio de dos mil trece (2013) Aprobado en Sala de cinco (5) de junio de dos mil trece (2013). Ref: 5400122210002013-00042-01 Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo de 8 de mayo de 2013, proferido por la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, que negó la tutela de Javier Iván Mendoza Cabeza y Luisa Margarita Cabeza de Mendoza contra la Fiscalía General de la Nación y la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz.

ANTECEDENTES I.- Javier Iván Mendoza Cabeza, obrando en nombre propio y como agente oficioso de Luisa Margarita Cabeza de Mendoza, reclama la protección de sus prerrogativas a la unidad familiar, salud y estabilidad emocional. II.- Circunscriben la vulneración al traslado de Mendoza Cabeza al departamento de Putumayo, lo cual les genera graves perjuicios familiares.

III.- Sustentan el reclamo en los hechos que pasan a resumirse (folios 1 a 3 del cuaderno 1): a.-) Que el actor está vinculado laboralmente a la Fiscalía desde 1996. b.-) Que vive en Arauca, Arauca, con su madre de “ ochenta y un años ”, quien depende económica y emocionalmente de él y “ padece una serie de patologías propias de su edad ”. c.-) Que el 10 de abril de 2013, mediante la resolución 2-1223, fue enviado a trabajar al Grupo Satélite de Investigación de Puerto Asís, decisión que trasgrede sus derechos, porque no puede viajar con su progenitora, quien está enferma, pero tampoco debe “ dejarla abandonada ”. d.-) Que su sueldo está embargado por concepto de dos obligaciones alimentarias. e.-) Que interpone esta acción como mecanismo transitorio, mientras el juez natural resuelve sobre la “ solicitud previa de suspensión provisional ”.

IV.- Pretenden que se ordene a las enjuiciadas interrumpir la ejecución del acto administrativo cuestionado (folio 6 ídem ). RESPUESTA DE LA ACCIONADA La Secretaria General de la Fiscalía General de la Nación manifestó que no está probado que los padecimientos de la madre del actor le impidan marcharse con él; que esa entidad reconoce los gastos de desplazamiento en los que incurra el quejoso; que la determinación censurada no implica la pérdida de los servicios sociales y de salud para los beneficiarios; que la transferencia del funcionario obedeció a la necesidad del servicio y a la naturaleza flexible de la planta de personal; que los pedimentos de prórroga radicados por el querellante fueron analizados por el Jefe de la Unidad de Fiscalías para la Justicia y la Paz, pero éste concluyó que lo solicitado no era procedente; que no quebrantó la garantía del promotor a la unidad familiar, toda vez que su salario y auxilios laborales siguen siendo los mismos; que la inconformidad que aquí se expone puede rebatirse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y que no se demostró un perjuicio que tenga el carácter de irremediable (folios 64 a 75 ibídem ).

FALLO DEL TRIBUNAL Negó la salvaguarda al estimar que los interesados cuentan con otra vía de defensa ante la justicia contencioso administrativa, donde pueden pedir la “ suspensión provisional ” del pronunciamiento atacado; que no es suficiente mencionar que se está frente a un daño irreparable, sino que es necesario acreditarlo, lo que no ocurrió en este caso, pues no se demostró la imposibilidad del denunciante para trasladarse junto con Cabeza de Mendoza, y que las cuotas de alimentos que debe pagar el reclamante no son razón suficiente para acceder a lo pedido, porque aquellas deben ser sufragadas sin importar la ubicación del obligado.

Uno de los integrantes de la Sala salvó el voto, esgrimiendo que resulta procedente otorgar el amparo, ya que la mamá del accionante es sujeto de especial protección por su avanzada edad, y podría verse afectada por el cambio de clima, entorno y costumbres (folios 78 a 91 y 100 a 103 del mismo cuaderno). IMPUGNACIÓN La interpusieron los libelistas y la sustentaron en que la resolución acusada los obliga a alejarse de sus demás familiares e hijos; que el a-quo no observó las enfermedades que padece Luisa Margarita, cuya atención “ se encuentra suspendida… por la muerte de[l] padre ” del actor “ ya que él en vida era quien la tenía afiliada ”, no obstante ella siempre ha sido examinada por profesionales en Cúcuta, como consta en su historia clínica; que no se tuvo en cuenta el cambio climático que implica el traslado, y que no se probó la “ necesidad del servicio ”.

Además, imploraron declarar la nulidad de lo actuado ante el Tribunal por no haberse vinculado a la Secretaría General del ente convocado, que conoce los motivos de fondo por los cuales se dictó el acto rebatido (folios 104 a 106 del mismo cuaderno). CONSIDERACIONES 1.- De conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000, esta Corporación es competente para resolver la réplica de la referencia, por la naturaleza jurídica de la Fiscalía, entidad del orden nacional. 2.- Corresponde establecer si las enjuiciadas violaron las prerrogativas del quejoso y de su progenitora, al transferir a aquel de Arauca a Puerto Asís. 3.- Este mecanismo excepcional es un instrumento de carácter preferente y sumario, previsto para la protección inmediata de las prerrogativas fundamentales de las personas, cuando resulten vulneradas o amenazadas por cualquier autoridad pública o particulares, a menos que su titular tenga la posibilidad de hacerlas prevalecer por otro camino. 4.- Están demostrados, con incidencia en este asunto, los siguientes hechos: a.-) Que Javier Iván Mendoza Cabeza ocupa el cargo de Investigador Criminalístico IV-TR en la Fiscalía General de la Nación (folios 1 y 10 del cuaderno 1). b.-) Que es hijo de Luisa Margarita Cabeza de Mendoza de ochenta años de edad, a quien en el 2010 se le diagnosticó “ cambios de atrofia cortical… áreas hipodensas en los lóbulos cerebelosos, región temporal y occipital bilateral, a relacionar con antecedentes isquémicos”, y en el 2011 “ calcificaciones en tejidos blandos posterior al extremo distal del fémur derecho, benignas y asintomáticas.

Cambios degenerativos de espondiloartrosis patelofemoral…. Osteopenia difusa de las estructuras óseas…” (folios 35, 36 y 42 ibídem ). c.-) Que el querellante vive con su madre y responde económicamente por ella. d.-) Que el 10 de abril de 2013, mediante la resolución 2-1223, la Secretaria General de la Fiscalía General de la Nación resolvió trasladar al promotor de Arauca a Puerto Asís, con base en la solicitud que en ese sentido le presentó el Jefe de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz (folios 10 y 11 ídem ). e.-) Que el 22 siguiente, la misma funcionaria contestó de manera desfavorable la petición del interesado de prorrogar el término para “ dar cumplimiento ” a la citada transferencia (folios 19 a 21 ibídem ). 5.- Se confirmará la sentencia rebatida, por lo que pasa a explicarse: a.-) El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 exige que al momento de impetrar la tutela se tenga la titularidad del derecho afectado o se represente o agencie a quien detenta tal condición, este último evento cuando el actor no esté en capacidad de velar por sus propios intereses.

De conformidad con lo anterior, es preciso aclarar que Javier Iván Mendoza Cabeza está legitimado para actuar como agente oficioso de Luisa Margarita Cabeza de Mendoza, quien por su edad y estado de salud no puede defenderse por sí misma. En casos similares, esta Sala ha indicado que una persona puede agenciar las garantías de otra, cuando ésta está enferma y no puede promover su propia defensa, “ [e]n ese orden de ideas, teniendo en cuenta que el titular de los derechos no estaba en condiciones de reclamar la protección por su propia cuenta, no hay duda que… se encontraba legitimada por activa para promover el amparo constitucional a nombre de su hijo, hallando la Sala plenamente ajustada su actuación a las previsiones consignadas en el artículo 10 del decreto 2591 de 1991 ” (proveído de 25 de julio de 2007, exp. 00186-00, reiterado el 6 de febrero de 2013, exp. 00189-01). b.-) En cuanto al alegato de nulidad esgrimido por los impugnantes, por no haberse vinculado a esta tutela a la Secretaria General del ente atacado, es preciso anotar que la Fiscalía es una sola entidad del orden nacional, aunque tiene varias dependencias, por lo tanto, la existencia de múltiples oficinas no puede ser utilizada como excusa para señalar que se trata de instituciones diferentes, máxime en este caso, cuando quien contestó el escrito de amparo es el funcionario que se pide vincular.

Sobre el punto, respecto de otra institución que también tiene múltiples sedes en el territorio Colombiano, pero es del orden nacional y no está descentralizada, la Corte ha indicado que “ es un solo ente, público y del orden nacional, el cual fue debidamente notificado del trámite de esta acción y de la decisión adoptada en primera instancia, comunicación que se efectuó por intermedio de dos (2) de sus secciones… En el mismo sentido indicó la Corte que ‘ es responsabilidad de las entidades, debidamente avisadas de la acción constitucional, responder los requerimientos del juez y contestar en tiempo el libelo (artículos 16 y 19 del Decreto 2591 de 1991), sin que la demora en los procedimientos internos pueda afectar el normal desarrollo de la acción, como lo pretende la dependencia del órgano nacional’… ” (fallo de 14 de octubre de 2011 exp. 00212-01, ratificado el 24 de noviembre del mismo año, exp. 00319-01). c.-) En principio, las controversias en torno a las determinaciones de la administración deben discutirse ante la institución que las emitió y en la jurisdicción correspondiente, antes de suplicar resguardo por esta vía. Siguiendo ese lineamiento, si el reclamante considera que el acto administrativo que lo envió a Puerto Asís les está transgrediendo las prerrogativas a él y a su progenitora, o le genera un detrimento patrimonial, debe acudir previamente a la justicia contencioso administrativa, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, donde está facultado para pedir la suspensión provisional de la resolución que censura, sin que ese medio excepcional pueda ser utilizado como una vía alterna a la natural.

En ese orden de ideas, el juez constitucional no puede anticiparse a tomar una decisión sobre la actuación de la Fiscalía, que está soportada en las normas que rigen esa institución, y donde se le permite ejercer el “ ius variandi ”. En efecto, los artículos 44 y 45 de la resolución 1501 de 19 de abril de 2005 preceptúan que el “ traslado… se produce cuando un servidor de carrera o de libre nombramiento y remoción se designa para suplir la vacancia definitiva de un cargo o para intercambiarlo con otro cuyas funciones sean afines al que desempeña, de la misma naturaleza, categoría, nomenclatura y remuneración… puede tener origen en las necesidades del servicio o en la solicitud del interesado y será procedente siempre y cuando no implique condiciones menos favorables para el servidor o perjuicios para la buena marcha del servicio… ”.

Así lo explicó esta Sala al indicar que “ frente al traslado de servidores públicos que laboran en la institución accionada, …dado el carácter eminentemente residual y subsidiario de la queja constitucional, la protección deprecada no procede ‘ni siquiera como mecanismo transitorio’, teniendo en cuenta que la resolución que dispone el traslado de un funcionario de dicha entidad deriva del ‘ejercicio del ius variandi de un miembro de la planta de personal global y flexible que tiene la Fiscalía General de la Nación’, …la persona reubicada ‘dispone de acciones contencioso administrativas para concurrir ante la jurisdicción a demandar la nulidad del acto de la administración que dispuso el mencionado traslado, con la posibilidad del consiguiente restablecimiento de sus derechos laborales, tanto más si no se pierde de vista que dentro de ese proceso tiene la posibilidad de solicitar y obtener la suspensión provisional de aquella determinación, para así eventualmente quitarle los efectos vinculantes que en la actualidad ostenta, claro está, si se dieren las circunstancias establecidas en la Carta Magna y en la ley para ello ” (proveído de 16 de mayo de 2012, exp. 00097-01, reiterado el 30 de abril de 2013, exp. 00001-02). d.-) Ahora, la jurisprudencia constitucional ha establecido una excepción en la que es posible conceder el amparo como mecanismo transitorio para impedir la reubicación laboral, esto es, cuando se verifique dentro del expediente que la manifestación de voluntad de la administración es antojadiza, se adoptó sin observar las circunstancias del empleado, desmejora sus condiciones de trabajo y trasgrede las garantías esenciales del funcionario o de su familia.

Sin embargo, en el sub lite no se acreditan tales presupuestos, pues, la decisión acusada está motivada, mantuvo el rango y beneficios del empleo de Mendoza Cabeza y no prohíbe que éste viaje con su madre, quien no probó la imposibilidad para trasladarse a otra ciudad o que allí no existan los medios para tratar sus enfermedades, y porque los argumentos sobre el cambio de clima son simples afirmaciones del actor que no tienen ningún soporte médico.

Sobre tal salvedad la Corte Constitucional ha sostenido que “ en tratándose de traslados o reubicaciones laborales ha sido la misma jurisprudencia… la que ha fijado las condiciones que deben cumplirse para que proceda la protección constitucional impetrada. Así, ha dispuesto que, para que haya lugar a un pronunciamiento de fondo sobre una decisión de traslado laboral, se requiere ‘(i) que la decisión sea ostensiblemente arbitraria, en el sentido que haya sido adoptada sin consultar en forma adecuada y coherente las circunstancias particulares del trabajador, e implique una desmejora de sus condiciones de trabajo; y (ii) que afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar… De acuerdo con las consideraciones vertidas en precedencia, debe precisarse, frente al asunto que ocupa la atención de esta Sala, que la decisión de traslado proferida por la Fiscalía General de la Nación no se aprecia como arbitraria, pues de ninguna forma se emitió sin consultar de forma adecuada las circunstancias particulares de la actora y de su núcleo familiar… ” (T-524 de 21 de junio de 2010).

Por su parte, esta Sala explicó que “ [l]a anterior regla encuentra su excepción en la posibilidad de que la materialización de una determinación de dicha naturaleza pueda ocasionar un perjuicio irremediable al funcionario o a alguien de su grupo familiar, lo que con mayor posibilidad ocurre cuando están comprometidos derechos fundamentales como la salud, la integridad personal o la vida del trabajador o de sujetos de especial protección, puesto que el resguardo de tales prerrogativas normalmente no da espera, ni su menoscabo es de aquellos que puedan repararse a posteriori …” (providencia de 16 de mayo de 2013. exp. 00047-01).

Así las cosas, tampoco es procedente conceder la tutela de manera transitoria, ya que no se probó la supuesta vulneración de los derechos fundamentales del denunciante ni los de su madre. En un asunto similar esta Corporación señaló que “ la Sala ha admitido que excepcionalmente puede atacarse este tipo de actos por vía de tutela, ha precisado que ello únicamente procede como mecanismo transitorio, cuando se demuestre una situación de ‘ verdadero e inminente peligro para la salud o la vida del afectado, o una circunstancia familiar de excepcionales características, en la que estén comprometidos derechos fundamentales ’… En este caso, el peticionario no demostró que se encuentre incurso en alguna de estas circunstancias, que le ocasione un perjuicio irremediable.

Tampoco acreditó haber iniciado las acciones contencioso administrativas pertinentes contra el acto que dispuso su traslado. El accionante se limita a alegar una serie de inconvenientes que podrían ocurrir como consecuencia del cambio de su lugar de trabajo. Sin embargo, la Sala considera que ello no es suficiente para dejar de aplicar, como lo hizo el Tribunal en primera instancia, lo dispuesto por la Ley…, y otorgar la protección transitoria al actor” (fallo de 22 de junio de 2010, exp. 00205-01, reiterado el 16 de mayo de 2012, exp. 00097-01 y el 16 de mayo de 2013, exp. 00047-01). e.-) Finalmente, el argumento de que la resolución atacada lo obliga a alejarse de sus hijos y demás familiares, es un hecho nuevo que no fue expuesto en el libelo inicial, por lo tanto, la enjuiciada no tuvo la oportunidad de defenderse de ese ataque, ni el a-quo se pudo pronunciar al respecto; razón que impide otorgar el resguardo en esta instancia. Ciertamente, en la demanda no se hizo referencia a la proximidad de los parientes de Mendoza Cabeza, sino simplemente a lo concerniente a su madre y la “ unidad familiar ” que con ella constituye, aseveraciones debatidas por la contraparte y de las cuales se ocupó el Tribunal, entonces, la distancia y existencia de los demás consanguíneos no puede ser objeto de discusión en sede de alzada.

Sobre los supuestos fácticos anunciados ante el funcionario que decide la alzada, la Corte ha indicado que “ es cierto que en sede de tutela, está establecida la facultad – deber del fallador de sentenciar extra y ultra petita cuando, en el trámite ante él ventilado, se advierta la necesidad de reparar o evitar la trasgresión o amenaza de los bienes jurídicos superiores…También lo es que lo anterior no puede convertirse en patente de corso cuando de hechos nuevos se trata, como quiera que ésta tampoco es extraña a las reglas del debido proceso, entre las cuales se destaca el derecho de los convocados a la defensa” (sentencia de 15 de marzo de 2011, exp. 00003-01, ratificada en providencias de 10 de mayo del mismo año, exp. 00416-01 y 25 de febrero de 2013, exp. 00132-01). 6.- Lo anterior resulta soporte suficiente para ratificar la sentencia opugnada, por las razones expuestas en este proveído.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. Notifíquese MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 15 FGG.

Exp. 5400122210002013-00042-01