CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá DC., doce (12) de marzo de dos mil trece (2013) Aprobado en Sala de seis (6) de marzo de dos mil trece (2013). REF: Exp.5400122210002013-00005-01 Decide la Sala la impugnación interpuesta contra el fallo de 25 de enero de 2013, proferido por la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, que negó la tutela de Brayan Eduardo Sánchez Ureña frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Coordinador de la Convocatoria INPEC-CNSC; actuación a la que fueron llamados el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario y la Unión Temporal INPEC, conformada por la Cooperativa Nacional de Anestesiólogos, Servimed Empresarial SAS y el Laboratorio Clínico Martha Dussan y CIA LTDA.

ANTECEDENTES I.- El accionante, obrando en nombre propio, aduce que los encartados le vulneraron el derecho al trabajo “ y los demás conexos ”. II.- Circunscribe la violación a su exclusión de la convocatoria 132 de 2012, pues, asegura que se fundamentó en una enfermedad que no tiene. III.- Sustenta el libelo en los eventos que pasan a resumirse (folios 1 y 2 del cuaderno 1): a.-) Que aplicó al concurso para ocupar el cargo de dragoneante en el INPEC, aprobando las pruebas de personalidad y aptitud. b.-) Que al realizarse los exámenes médicos, le fue encontrado un “ trastorno de la conducción eléctrica (bloqueos hemibloqueos e incompletos) ”, por lo que fue calificado como no apto. c.-) Que posteriormente acudió a un profesional de la salud, quien determinó que no padecía dicha dolencia. d.-) Que la Comisión Nacional del Servicio Civil le ofreció un contrato por un año; sin embargo, el actor no lo aceptó porque su objetivo es conseguir una vinculación “ indefinida ”.

IV.- Pretende ser valorado nuevamente, para poder ser nombrado en el puesto al que aspira (folio 2 del mismo cuaderno). RESPUESTA DE LOS DEMANDADOS El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario hizo un recuento de las normas que regulan el ingreso a la carrera, los principios que la orientan y las etapas del trámite cuestionado, para concluir que carece de legitimación por pasiva, ya que no es el encargado de escoger a los participantes ni de realizar los estudios físicos (folios 35 a 39 ídem ).

La Unión Temporal INPEC indicó que efectuó “ los exámenes médicos a los aspirantes… conforme los lineamientos definidos en el Acuerdo 168 de 2012… y la Resolución… 000305 del 6 de febrero de 2012, por la cual se establecieron las inhabilidades médicas para desempeñar el empleo de Dragoneante… En este sentido, la Unión Temporal… aplicó de manera idónea el examen médico al accionante y en el mismo se cumplieron rigurosamente los protocolos…, con lo cual la aplicación del examen… arrojó el resultad de NO APTO publicado el pasado 3 de diciembre de 2012… ”; que atendió de fondo la “ petición de reconsideración ” del quejoso, y que éste tiene otro camino de defensa (folios 40 a 50 ibídem ).

Por su parte, la CNSC adujo que el amparo es inviable, toda vez que el querellante persigue desconocer las reglas generales, impersonales y abstractas que disciplinan el procedimiento rebatido, en las cuales se estableció la necesidad de revisar el estado de salud de los inscritos; que el interesado tiene a su alcance las acciones de “ nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho ”, y que la evidencia allegada a esta tutela no es de recibo, porque los únicos conceptos válidos en el concurso son los emitiditos por las autoridades contratadas para el efecto (folios 66 a 78 ejusdem ).

FALLO DEL TRIBUNAL Negó la salvaguarda, toda vez que los entes acusados obraron razonablemente; además, aseguró que las manifestaciones de voluntad de la administración pueden discutirse ante la jurisdicción contenciosa, máxime cuando no se demuestra la causación de un perjuicio irremediable. Uno de los integrantes de la Sala aclaró el voto, esgrimiendo que a pesar de no haber un acto arbitrario que amerite otorgar el resguardo, este mecanismo excepcional es procedente cuando “ la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es ineficaz, considerando la situación particular del actor frente al apremio en las fases del concurso ” (folios 103 a 111 del cuaderno 1).

IMPUGNACIÓN La interpuso el denunciante reiterando los argumentos iniciales; añadió que el electrocardiograma adicional que se le practicó arrojó un resultado diferente al esgrimido por las entidades atacadas, pues, sólo evidenció un “ ligero bloqueo de rama derecha con bloqueo de fascículo anterosuperior ”, por lo que presentó una reclamación que fue contestada de manera incongruente y desconociendo la prueba aportada, elemento recaudado en el mismo establecimiento donde se elaboró el de la convocatoria (folios 156 a 160 ídem ).

CONSIDERACIONES 1.- La controversia se centra en establecer si los enjuiciados transgredieron las garantías del petente, al retirarlo de la invitación pública en la que participó, por un supuesto trastorno de la conducta eléctrica que no tiene. 2.- La Corte es competente para conocer la alzada de la referencia, de conformidad con los artículos 1° y 4° del Decreto 1382 de 2000, ya que la Comisión nacional del Servicio Civil es un organismo nacional del sector central. 3.- La Constitución Política consagra este mecanismo excepcional para proteger inmediata y efectivamente las garantías esenciales de las personas, cuando fueren vulneradas o seriamente amenazadas por cualquier autoridad, a menos que su titular tenga o haya contado con la posibilidad de hacerlas prevalecer por otros medios legales. 4.- Está acreditado, con incidencia en el asunto bajo estudio, lo siguiente: a.-) Que Brayan Eduardo Sánchez Ureña se inscribió en la “ convocatoria 132 de 2012 ”, abierta por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer vacantes dentro del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (folios 7 a 11 del cuaderno principal). b.-) Que después del examen médico fue declarado “ no apto ” por “ transtorno de la conducción eléctrica (bloqueos y hemibloqueos completos e incompletos ” (folios 7 y 79 ídem ). c.-) Que impetró reclamación aseverando que tal enfermedad, “ según [los] especialistas, no es causal de exclusión, impedimento o incapacidad física [para] el desarrollo de las funciones normales ” (folio 6 ibídem ). d.-) Que al responder la referida misiva, la Unión Temporal INPEC ratificó la decisión impugnada, afirmando que el diagnóstico se efectuó con estricta observancia de las inhabilidades reguladas en la Resolución No. 000305 de febrero 06 de 2012, “ que en el caso particular indica el transtorno de la conducción eléctrica… como inhabilidad médica para el empleo de dragoneante ”; que aceptar un concepto diferente desconocería el cumplimiento del principio de igualdad y transparencia, y que de revisada su situación no encontraron motivos para cambiar las determinaciones ya adoptadas (folios 14 a 17 ejusdem ). 5.- Se confirmará la sentencia recurrida, por lo que pasa a explicarse: a.-) Ha reiterado la Corte que las discusiones respecto de los actos administrativos deben dirimirse ante la jurisdicción contenciosa, sin que le esté permitido al juez del amparo inmiscuirse en tal esfera, dado el carácter subsidiario y residual de la tutela.

En el sub lite, el querellante se duele de su exclusión del concurso de méritos 132 de 2012, determinación que puede rebatir mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; por lo tanto, no le es dable acudir a esta vía, como si fuera una ruta paralela o alterna a la citada, máxime cuando dicho trámite es idóneo, en el mismo se puede pedir la suspensión provisional de la resolución refutada y permite aportar medios demostrativos.

Sobre el punto, la Sala señaló que “ la tutela fue instituida como un instrumento extraordinario para la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o alternativa de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos, a menos que éstos se tornen ineficaces o el amparo sea invocado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio grave e inminente… Y, de manera puntual, ha predicado que no es viable, en principio, contra un acto administrativo de carácter particular y concreto, toda vez que su control de legalidad corresponde ejercerlo a la jurisdicción especial, a través de las acciones pertinentes, en cuyo trámite es viable solicitar como medida cautelar la suspensión provisional de sus efectos, a fin de conjurar eventuales daños ” (proveído de 8 de noviembre de 2012, expediente 00430-01).

En torno a la eficacia de los procedimientos adelantados en la jurisdicción contencioso administrativa, esta Corporación ha indicado que “ dichos medios son idóneos para resguardar los derechos fundamentales de las personas…. ‘… lo que demuestra que la tutela no es el mecanismo natural ni idóneo para proteger las garantías esenciales’… ” (providencia de 23 de octubre de 2012, exp.00233-01). b.-) En segundo lugar, es preciso aclarar que el simple hecho del retiro de la convocatoria no implica la transgresión del derecho al trabajo, pues, como lo ha sostenido la jurisprudencia, el inscribirse no asegura el nombramiento en el puesto ofertado.

Así lo explicó la Corte cuando dijo que “ participar… de ninguna manera genera un derecho sobre el cargo por el cual se opta, lo cual por si sólo desvirtúa la vulneración alegada…, pues ello constituye una mera expectativa que en todo caso está supeditada a las reglas de la respectiva convocatoria… a las que se somete… el concursante” (sentencia de 12 de abril de 2011, expediente 00279-01). c.-) Las inconformidades frente a la respuesta otorgada por la Unión Temporal INPEC son hechos nuevos que no fueron puestos en conocimiento del a-quo ni de la acusada; esto es, el actor no hizo referencia a su reclamación en el libelo introductorio, ni explicó que en el segundo examen que le realizaron de manera particular el especialista encontró un “ ligero bloqueo de rama derecha con bloqueo de fascículo anterosuperior ”, que según él no le impide ser dragoneante; circunstancia que hace tardío su análisis en este momento, porque se atentaría contra el debido proceso de la accionada, quien no tuvo la oportunidad de defenderse de tales acusaciones.

En otras palabras, es tardía la manifestación de tal situación, por lo que no corresponde a esta autoridad, en segundo grado, resolver sobre ese tema en particular. En el mismo sentido, esta Corporación sostuvo que “ es cierto que en sede de tutela, está establecida la facultad – deber del fallador de sentenciar extra y ultra petita cuando, en el trámite ante él ventilado, se advierta la necesidad de reparar o evitar la trasgresión o amenaza de los bienes jurídicos superiores…También lo es que lo anterior no puede convertirse en patente de corso cuando de hechos nuevos se trata, como quiera que ésta tampoco es extraña a las reglas del debido proceso, entre las cuales se destaca el derecho de los convocados a la defensa” (fallo de 15 de marzo de 2011, exp. 00003-01, ratificado el 10 de mayo del mismo año, exp. 00416-01 y el 17 de agosto de 2012, exp. 00169-02). d.-) Con abstracción de lo anterior, se destaca que los requisitos de aptitud física establecidos para la convocatoria no resultan desproporcionados, absurdos o arbitrarios, ya que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, después de anotar que contó con el Grupo de Salud Ocupacional de la Subdirección de Talento Humano y la empresa Positiva Compañía de Seguros / ARP para elaborar “ los profesiogramas, perfiles profesionales e identificar las inhabilidades médicas, para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia ”, decidió acoger como parte del concurso el anexo cinco, relativo a la “ justificación de inhabilidades médicas para el cargo de dragoneante ”.

En efecto, en tal documento se encuentran consagrados los “ trastornos de la conducción eléctrica cardiaca ”, y se asegura que ellos “ comprenden: bloqueos auriculo-ventriculares trastorno de la conducción eléctrica entre las aurículas y los ventrículos. Existen tres tipos de bloqueos av: Bloqueo av de primer grado: cuando los impulsos que pasan desde las aurículas a los ventrículos disminuyen su velocidad.

Bloqueo av de segundo grado: cuando parte de los impulsos que se transmiten desde las aurículas a los ventrículos se bloquean, es decir, no se transmiten. Se expresa con una relación numérica; por ejemplo, 3:2 significa que de tres impulsos sólo llegan dos hasta los ventrículos. Bloqueo av de tercer grado: cuando todos los impulsos de las aurículas se interrumpen y por tanto, ninguno llega a ser conducido hasta los ventrículos… Algunas arritmias no causan síntomas y no están asociadas con un aumento de la mortalidad.

Sin embargo, algunas… asintomáticas se asocian con eventos adversos. Los ejemplos incluyen un mayor riesgo de formación de trombos en el corazón y un mayor riesgo de un transporte sanguíneo insuficiente hacia el corazón debido a latidos débiles. Otros riesgos incluyen el embolismo, accidente cerebrovascular, insuficiencia cardíaca y muerte súbita cardiaca… Algunos tipos de arritmia dar lugar a un paro cardíaco o muerte súbita.

La evaluación médica de la anomalía mediante un electrocardiograma es la mejor forma de diagnosticar y evaluar el riesgo de cualquier arritmia ” (folios 3 a 6 de este cuaderno). De lo expuesto se desprende que sí se encuentra justificado el citado padecimiento como inhabilidad para el desempeño del cargo al que aspiró el peticionario. 6.- Por lo tanto, se convalidará el pronunciamiento objetado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. Notifíquese MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ