CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrada Ponente: MARGARITA CABELLO BLANCO Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil trece (2013). Discutido y aprobado en Sala de 06-02-2012 EF. Exp. T. No. 54001-22-21-000- 2012-00062-01 Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia de 12 de diciembre de 2012, mediante la cual la Sala Especializada de Restitución de Tierras del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta concedió la acción de tutela promovida por José Rafael Méndez Valencia, frente la Fiscalía General de la Nación – Dirección Seccional Administrativa y Financiera, actuación a la que fue vinculado el Director Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de esa misma ciudad.

ANTECEDENTES 1º El peticionario demandó la protección constitucional de los derechos fundamentales a la vida en conexidad con la salud, debido proceso y educación, presuntamente vulnerados por la entidad cuestionada. Arguyó, como fundamento de su reclamo, en síntesis, lo siguiente: Que en la actualidad se desempeña como servidor público de la “Fiscalía General de la Nación adscrito al Cuerpo Técnico de Investigación – CTI – Seccional Cúcuta – Norte de Santander.” Que se encuentra afiliado a Saludcoop EPS, entidad que lo viene tratando y valorando desde hace dos años aproximadamente por presentar fuertes dolores a nivel lumbrosaco por causa de un accidente de trabajo ocurrido en el año 2004, que el médico tratante le ordenó una resonancia magnética, cuyo diagnostico fue: “discopatía L5 – S1 con una hernia de disco central asimétrica izquierda no compresiva.” Que como consecuencia de lo anterior, la EPS Saludcoop le inició un seguimiento, para ser tratado en primer lugar por medicina general, luego fue remitido a Fisiatría, posteriormente el neurólogo lo remitió al médico laboral de la “EPS”, quien ordenó reubicarlo laboralmente, así mismo, le hizo recomendaciones respecto a los cuidados que debía tener en las actividades de su trabajo.

Que pese a lo anterior, en la actualidad viene presentado “molestias y fuertes dolores en [la] columna a la altura del sacro, motivo por el cual debi[ó] acudir nuevamente para ser valorado por el fisiatra quien [le] ordenó la práctica de una segunda resonancia magnética la [que le] fue realizada el pasado 13 de junio del cursante, en el instituto IDIME, arrojando [como] nuevo diagnóstico Discopatia T22- T12 y L5-S1 con mínimo abombamiento no compresivo del disco intervertebral en T11 – T12 y una hernia del disco central asimétrica izquierda no compresiva en L5 – S1.” Que el día “30 de noviembre del año en curso, fue notificado de la resolución No 0967 de fecha 28 de noviembre del año 2012” expedida por la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación – sede Norte de Santander, mediante la cual le comunicaban el traslado a la Seccional de Arauca, a partir del 3 de diciembre de 2012; resalta que no se le dio la oportunidad de ejercer el derecho de acceso a la administración dado que, contra la citada resolución no procedía recurso alguno, violándosele así el derecho fundamental al debido proceso, igualmente la entidad no tuvo en cuenta su estado de salud.

Que adicionalmente a su enfermedad, se encuentra cursando carrera superior en la Universidad Libre Seccional Cúcuta, “encontrándose a portas de terminar [su] carrera profesional en la facultad de derecho, adelantando a la fecha la presentación [de los] preparatorios” para obtener en el menor tiempo posible el título de abogado. Que la decisión de trasladarlo a la Seccional de Arauca le ocasiona un perjuicio irremediable, por cuanto interrumpe el tratamiento y los controles médicos a los que viene asistiendo periódicamente, por ello, el estar viajando constantemente a la ciudad donde actualmente reside podría perjudicarlo y no le favorecería en su recuperación y restablecimiento de su estado de salud, así mismo se le dificulta seguir con sus estudios universitarios.

Finalmente, señala que su señora madre Olga María Valencia, de 76 años de edad, se encuentra en delicado estado de salud a causa de la pérdida del riñón izquierdo, por tal motivo viene recibiendo tratamiento de diálisis 3 veces por semana en distintos horarios, en la unidad renal de la Clínica San José de esa ciudad, a través de la EPS Saludcoop, y como consecuencia del tratamiento le sobrevienen recaídas, por ello requiere de mucho cuidado y atención especial, además de ser su apoyó económica “esta pendiente de sus cuidados personales y la atiende en forma personal [y] constante y al tener que viajar al municipio de Arauca a causa [de su] traslado y ausentarse de su lado, podría traer consecuencia nefastas al no tener una perdona que la atienda y esté[…] pendiente de todo cuanto requiera por su[…] delicado [estado] de salud en que se encuentra y su avanzada edad” LA RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA Y DEL VINCULADO.

La Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía – Cúcuta- dijo que mediante oficio No FGN-DSCTI-DDS No 18159 de “28 de noviembre del año en curso”, el director Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de la citada ciudad, le solicitó por necesidades del servicio el traslado de José Rafael Méndez Valencia a la Unidad Local del CTI de Arauca, a partir del 3 de diciembre de 2.012; resaltó que esa dirección tiene la facultad de expedir los actos administrativos de traslado de los servidores de la jurisdicción, de conformidad con lo previsto en la resolución No 0-001 de 2005, que en tal sentido no le corresponde calificar si existe o no “ necesidades del servicio”, por cuanto cada área cumple con unas funciones específicas.

Agregó que la Constitución Política y la ley han dotado a ese Ente de la facultad de “ trasladar” a sus servidores a diferentes sitios en los que cumple su función estatal, por considerarse que es una herramienta necesaria para el cumplimiento de sus fines. Por lo tanto, el traslado de un servidor público no tiene como fin vulnerar, afectar o ponerlo en peligro, toda vez que ese órgano de investigación está conformado por una planta de personal Global, por lo cual las funciones y empleados se encuentran adscritos a determinadas dependencias, estando facultados para producir cambios administrativos que consideren pertinentes en procura del mejorar la prestación El director Seccional del Cuerpo Técnico de investigación CTI- Sección Cúcuta, manifestó que las razones del éxodo del accionante a Arauca se debió a un mandato legal, y de conformidad con lo reglado en el artículo 11, numeral 21 de la ley 938 de 2004 “Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, destacando que el citado acto administrativo, obedeció al ejercicio de la facultad discrecional, acto que se expidió conforme a los lineamientos legales, el que goza de la presunción de legalidad y por tanto, no se puede señalar que se le hubiese causando perjuicio de ninguna índole al accioante.

Puntualizó, que el acto administrativo “no estaba sometido a motivación distinta a la que allí se expresó, esto es la necesidad del servicio que fue el fundamento real que se tuvo en cuenta al momento de la expedición.” Remarca que la acción es improcedente aún como mecanismo transitorio, dado a que no se configura el daño irremediable, que para tal caso deben configurarse una serie de elementos indispensable tal y como lo ha sostenido la Corte Constitucional.

Agregó que la función otorgada a la Fiscalía General de la Nación por la Constitución Política, no permite estratificar al país de establecer en cuales sectores del territorio nacional presta el servicio la administración de justicia y en cuáles no; de tal manera que en la zona donde se dispuso el traslado del accionante también se tiene la obligación de prestarlo, por tal motivo, no se puede afirmar que los servidores que tengan que desarrollar sus funciones en esos lugares, se les esté violando sus derechos fundamentales, ni al de sus familias.

Con el traslado, al reclamante no se le está impidiendo desplegar en condiciones dignas y justas las actividades propias del cargo, que viene ejerciendo. Finaliza, insistiendo que “ el ius variandi que se ejerce, para la reubicación o traslado del personal no es absoluto, ello no implica la pérdida de la discrecionalidad que le ley concede a quienes lo ejercen, especialmente tratándose de plantas globales, sino que representa un uso razonable de la misma, acorde con los propósitos de flexibilidad…” LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal, en el fallo materia de recriminación, luego de citar doctrina constitucional, concedió el amparo, ordenando “suspender los efectos del numeral primero de la Resolución No 0967 de […] 28 de noviembre de 2012 proferida por la Fiscalía General de la Nación – Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Cúcuta”, determinación que “permanecerá vigente durante el término que la autoridad competente utilice para decidir de fondo sobe la acción que instaure el […] accionante…” Así mismo, le advirtió al interesado, “ que en un término máximo de cuatro (4) meses, a partir de la presente sentencia debe proceder a iniciar la acción ordinaria respectiva en contra de la entidad accionada, tendiente a alegar lo que en derecho corresponda…” Sostuvo que la Corte Constitucional “ ha reconocido que excepcionalmente y en atención a ciertas condiciones es permitida la intervención del Juez constitucional tendiente a garantizar la protección de derechos fundamentales del [trabajador] o de su familia, en especial los derechos a la vida digna, […] trabajo en condiciones dignas y justas, […] salud y a la integridad personal que puedan verse afectado con el traslado…” Tras reseñar el precedente jurisprudencial emitido por la Corte constitucional sobre la materia, particularmente sobre la sentencia T 326 de 2012 concluyó que el núcleo familiar del quejoso lo conforman su señora madre Olga María Valencia Daza de 76 años de edad, que según se percibe de las pruebas adosadas al proceso fue diagnosticada con “Hipertensión secundaria no especificada, insuficiencia renal crónica terminal, obesidad, hiperlipidemia mixta.”; que en tales circunstancias al hacerse efectivo el traslado del señor Méndez Valencia, sin duda alguna se le estaría ocasionaría un perjuicio moral irremediable al separarlo de su núcleo familiar, “afectando así a quien la compone dadas sus limitaciones físicas por razones de salud, que la hace merecedora de tratamiento médico especializado, así como de un especial acompañamiento por parte de su familia, posibilidad que se vería sesgada con el traslado.” LA IMPUGNACIÓN La Directora Seccional Administrativa y Financiera Seccional Cúcuta de la Fiscalía General de la Nación refutó el fallo de primer grado afirmando que, “ el traslado de un servidor público de la sede de trabajo, no tiene actitud para vulnerar, afectar o poner en peligro al [empleado], toda vez que [esa entidad] está conformada por una planta de personal Global, para lo cual las funciones y empleados se encuentran adscritos a determinadas dependencias, estando facultad la [Fiscalía] para producir los cambios administrativos que considere pertinentes, en procura del mejoramiento del servicio […], que por su naturaleza […] dentro del Estado Social de Derecho, prevalece sobre los intereses de los particulares.” Agregó que con la expedición del acto administrativo, en ningún momento se ha desprotegido la salud del tutelante, ni se le va a desproteger, quien continúa afiliado a la EPS Saludcoop y con la misma prestación de los Servicios del Sistema General en Salud en la ciudad de Arauca.

CONSIDERACIONES 1.- La doctrina constitucional ha reiterado que la tutela fue instituida como una acción extraordinaria para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o vulneración que se derive de la acción u omisión de las autoridades oficiales o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o paralela de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos, a menos que estos se tornen ineficaces o el amparo sea invocado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Análogamente, ha precisado que el desbordamiento de la facultad discrecional que comporta el “ ius variandi”, vale decir, la potestad que ostenta el empleador para modificar las condiciones laborales del trabajador, puede ser objeto de resguardo superior, pero de modo excepcional, en cuanto la persona afectada dispone de las acciones ordinarias para que sea su juez natural quien defina la controversia.

De tal suerte, que si un servidor público se opone por esta vía constitucional a su traslado de la sede laboral habitual, alegando el ejercicio desmedido de esa atribución, necesariamente debe examinarse si en el caso denunciado se afectan derechos fundamentales como la vida y la integridad personal del trabajador o de los miembros de su familia, sin pasar inadvertidos, por supuesto, la naturaleza de la función pública encomendada a los órganos del Estado y los intereses en disputa. 2.- El problema planteado en esta instancia consiste en establecer si la autoridad acusada quebrantó los derechos invocados por el reclamante, con ocasión de la orden administrativa de traslado de “la Dirección Seccional del CTI de Cúcuta a la Unidad Local del CTI de Arauca. 3.- Esta Corporación ratificará la providencia cuestionada, por las siguientes razones: En primer lugar, cabe señalar que cuando se trata de resoluciones o actos administrativos de carácter personal que disponen el traslado de un servidor público, lo cual se manifiesta como consecuencia del ejercicio del “ ius variandi” por parte de la entidad para la cual labora, lo natural es que se acuda ante “ la jurisdicción contencioso administrativa” a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Si bien la jurisprudencia constitucional ha aceptado, como regla general, que el ejercicio del “ ius variandi” debe obedecer a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, a fin de salvaguardar los derechos de los trabajadores y, de paso, neutralizar el abuso del poder y la arbitrariedad del empleador, también ha admitido que en sectores específicos de la actividad económica nacional y en entidades que, por su carácter estratégico en la ejecución de políticas de Estado, adoptan un sistema de planta global y flexible, como acontece con la Fiscalía General de la Nación. En efecto con la documentación que se aportó con el escrito de tutela se puede evidenciar los tratamientos que se le vienen realizando a la señora Olga María Valencia Daza, como consecuencia de las múltiples dolencias que la aquejan.

(folios 8 al 17 cdno 1), por consiguiente, de darse el traslado del suplicante podría ponerse en peligro su vida, máxime cuando no se demostró que otro miembro de su familia podría hacerse cargo de ella. En un caso de similares características la Corte Constitucional señalo: “Esta Corporación también ha manifestado que en el sector público deben protegerse y garantizarse otros derechos constitucionales que, en razón a la clase de servicio que corresponde cumplir, pueden verse amenazados por la decisión de traslado.

Ejemplo de ello se presenta con la protección de la unidad familiar, como manifestación del derecho a tener una familia y no ser separado de ella.” “De este modo, en la sentencia T-165 del 26 de febrero de 2004, la Corte concedió la tutela como mecanismo transitorio para la protección del derecho a la unidad familiar. En aquella oportunidad, un juez en Cúcuta, presentó tutela en su propio nombre y en representación de su hijo, de seis años de edad, porque se consideraban afectados por la orden de traslado dada por la Fiscalía General de la Nación, respecto de su esposa y madre, quien venía laborando en una de las Fiscalías en Cúcuta y de repente se ordenó su traslado a las Fiscalías en Pasto y al Charco (Nariño).

Allí, se consideró que dicho desplazamiento constituía un elemento inminente que traía como inevitable consecuencia el rompimiento de la unidad familiar, especialmente frente al derecho de hijo de la accionante a tener una familia y no ser separado de ella. Además, el esposo padecía “diabetes mellitus” y requería de los cuidados constantes de su pareja.

En tal sentido, la Corte sostuvo que: “ ‘En efecto, el rompimiento de la unidad familiar es inminente porque madre e hijo van a quedar separados, con dificultad para el reencuentro y sin razones legales para ello. El peligro es grave porque el menor sufre de problemas de adaptación y está en una edad que requiere la presencia de la madre.

Es necesario adoptar medidas urgentes porque no solamente inicialmente se la trasladó hacia Pasto sino que luego se ordenó enviarla  aún más lejos y por consiguiente se deben tomar medidas inmediatas para que, dadas las circunstancias obrantes en el presente caso, no se rompa la unidad familiar (…)’ ”. (Sentencia T-653/11. Expediente No 3.049.931) 4.- En este orden de ideas y sin más elucubraciones, se ratificará el fallo objeto de impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA en todas sus partes la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.

Comuníquese por el medio más expedito lo resuelto en esta providencia a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 13 M.C.B. T-2012-0062-01