CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Bogotá D.C., diez de abril de dos mil trece Discutido y aprobado en sesión de diez de abril de dos mil trece Ref. exp.: 54001-22-13-000-2013-00023-01 Decide la Corte la impugnación formulada contra el fallo proferido el siete de febrero de dos mil trece, por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Cúcuta, en la acción de tutela promovida por Jairo Gabriel López Niño contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Unión Temporal INPEC y el Instituto de Diagnóstico Médico IDIME.

I.

ANTECEDENTES A. La pretensión El ciudadano solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo y a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, porque en el trámite de la Convocatoria 132 de 2012 para la provisión de empleos en el INPEC, fue declarado no apto por “ TSH: Elevada ”, tras practicarse la prueba médica a la que fue sometido, en una de las etapas del concurso.

En consecuencia, pretende que se ordene su reintegro al proceso de selección, para el cargo de dragoneante del INPEC, que se le realice, nuevamente un examen de laboratorio, y que se tengan en cuenta los resultados de la prueba médica practicada por el endocrinólogo Hugo Oswaldo Alvarado Montañez, con los que acredita que no presenta restricción de salud que le impida continuar como participante, en el proceso de selección para la referida labor. [Folio 25] B. Los hechos 1.

La Comisión Nacional de Servicio Civil abrió la Convocatoria No. 132 de 2012 para proveer por concurso de méritos el empleo de dragoneante, código 4114, grado 11, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC. [Folio 37] 2. El accionante se presentó a dicha convocatoria y remitió la documentación exigida, resaltando, que prestó el servicio militar en el INPEC. [Folio 3] 3.

Practicados los respectivos exámenes médicos, el actor fue calificado como “NO APTO”, para el cargo en concurso por la inhabilidad denominada “ TSH: Elevada”. [Folio 107] 4. Inconforme, el aspirante presentó la respectiva reclamación, medio de impugnación que fue desestimado por la Unión Temporal INPEC, entidad que le indicó “ que el dictamen médico proferido por la Unión Temporal INPEC, se efectuó con estricta observancia de las inhabilidades médicas reguladas en la Resolución No. 000305 de febrero 06 de 2012 proferida por el INPEC, que en el caso particular indica TSH: ELEVADA (página 294 del Anexo 5 del profesiograma), como inhabilidad médica para el empleo de Dragoneante (…).

Siendo así, le informo, que aceptar un concepto diferente al expedido por la Unión Temporal INPEC, desconocería el cumplimiento del principio de igualdad y transparencia, a la que está sometida la Convocatoria 132-2012 (…). Adicionalmente. Atendiendo su petición de revalorar los resultados de los exámenes médicos, me permito informarle que revisados dichos resultados, no se encontró razón alguna que permita variar la calificación publicada”. [Folio 105] 5.

Según la prueba de hormonas tiroideas efectuada al actor, en un laboratorio particular, el 4 de diciembre de 2012, los resultados fueron “ HORMONA ESTIMULANTE DEL TIROIDES (TSH):1.50 uUI/ml. VALOR DE REFERENCIA: 0.39-6.16 Uui/Ml ”. [Folio 8] 6. El tutelante se practicó nuevamente el mismo examen en otros laboratorios los días 15, 18 y 21 de diciembre de 2012, y obtuvo disímiles resultados, por lo que solicitó a Idíme que indicara las razones que justificaban las divergencias entre los análisis realizados el 14 de noviembre y el 15 de diciembre de 2012, en esa institución. [Folios 15, 16 y 18] 7.

Frente a la anterior solicitud, Idíme señaló que “ Es importante aclarar que cuando clínicamente un analito (TSH) requiere ser confirmado, esta repetición debe realizarse en condiciones de obtención de la muestra y procesamiento equiparables con la medición anterior ya que la variabilidad en las concentraciones de TSH se presentan de manera importante tanto en el mismo individuo como entre un individuo y otro.

Esta variación puede atribuirse a la secreción pulsátil y al pico nocturno de la hormona entre otros. Al revisar los resultados de las dos pruebas, se encontró una variación entre en términos porcentuales de 11% la cual es menor al coeficiente de variación intraindividual de la prueba según las tablas de variabilidad biológica establecidas.

Dichas tablas mencionan que una variabilidad inferior al 19.3% no es significativa y que la interpretación del examen de TSH debe correlacionarse con la medición de otras hormonas como la T3 y T4 libre que permitan al profesional médico establecer un diagnóstico”. [Folio 20] 8. En criterio del tutelante, dicha actuación lesiona las garantías invocadas, porque la valoración que se efectuó ante un médico particular arrojó un resultado normal, lo cual permite evidenciar, que la prueba practicada en el curso de la convocatoria es errada, irregularidad que condujo a que fuera excluido del concurso de méritos. [Folio 23] C. El trámite de la primera instancia 1.

El 28 de enero de 2013 se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación de los intervinientes para que ejercieran su defensa. [Folio 53] 2. La Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó negar el amparo porque se dirige en contra de actos impersonales y abstractos; además, debido a que el tutelante cuenta con otros mecanismo para controvertir el acto administrativo por medio del cual se realizó su exclusión, la que se dispuso atendiendo la normativa que rige el referido proceso de selección, resaltando, “ el único examen valido que puede llegar a ser tenido en cuenta en el proceso de selección no es otro que aquel realizado por la Unión Temporal INPEC, por lo que, en aplicación de las normas que regularon el proceso de convocatoria, el nuevo examen que asevera haberse practicado el accionante, no es válido, toda vez que el mismo, como fue referido fue ajeno al concurso y a los lineamientos y protocolos fijados por el INPEC para la efectiva verificación de inhabilidades que imposibiliten el ejercicio del cargo de Dragoneant. ”. [Folios 91, 92 y 98] El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, solicitó que frente a esa entidad, se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que el proceso de selección para el cargo de dragoneante fue ejecutado por la Comisión Nacional del Servicio Civil. [Folio 122] 3.

En sentencia de 7 de febrero de 2013, el Tribunal Superior de Cúcuta concedió el amparo, tras considerar luego de analizar los resultados de los exámenes médicos practicados al actor, que a éste “ no le aqueja una afección por la cual le impida continuar en el proceso relativo a la convocatoria número 132 de 2012, y que lo afecte para desempeñar el cargo de Dragoneante del INPEC, máxime de advertirse en las conclusiones de los reportes médicos, que los intervalos biológicos de referencia se equiparan con el resultado arrojado al actor”; además, estimó que el tutelante no fue informado acerca de los motivos por los que la patología “ TSH:Elevada ”, interfiere en el desempeño del cargo de dragoneante y concluyó que el requisito de aptitud física, exigido por la Comisión Nacional del Servicio Civil era desproporcionado. [Folios 130, 131 y 133] 4.

Por estar en desacuerdo con la decisión, la Comisión Nacional del Servicio Civil impugnó la decisión, reiterando los argumentos inicialmente expuestos, a la par que solicitó la aclaración del fallo. [Folios 151 y 185] 5. En proveído de 20 de febrero de 2013, el Tribunal no accedió a aclarar la providencia, ante la ausencia de conceptos o frases que ofrecieran motivo de duda, contenidos en la parte resolutiva de la sentencia o que influyeran en ella. [Folio 192] II.

CONSIDERACIONES 1. Cuando el artículo 86 de la Carta Política creó la acción de tutela como un procedimiento preferente y sumario al alcance del ciudadano, para reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales en caso de que éstos fueran vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, lo hizo bajo la insoslayable premisa de que no dispusiera el afectado de “ otro medio de defensa judicial ”, salvo que la acción se utilizara como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ese orden, debe recordarse que el amparo constitucional se caracteriza por la prevalencia del principio de subsidiariedad, ya que sólo procede ante la ausencia de un instrumento jurídico eficaz para la salvaguarda oportuna del derecho objeto de violación o amenaza, y por lo tanto, no puede considerársele como un mecanismo alternativo o adicional del presunto afectado con la vulneración, pues su finalidad no consiste en remplazar los trámites establecidos por el legislador para la protección de los derechos de los ciudadanos. En armonía con esos postulados, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que regula la acción de tutela, estableció las causales de improcedencia, entre las cuales se destaca la existencia de “otros recursos o medios de defensa judicial”, dejando a salvo igual principio al consagrado por el Constituyente respecto a que se utilizara como “ mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, advirtiendo eso sí que la existencia de esos medios sería apreciada “ en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. 2.

Los concursos de méritos, son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo. El concurso, por su propia naturaleza de competitividad, se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad.

Lo anterior significa que tales medios de selección deben seguir un orden y un procedimiento de conformidad con las disposiciones que se establecen en las respectivas convocatorias. Todo ello con el fin de preservar los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones de la administración; de conferir vigencia al principio de buena fe y la confianza legítima; y de garantizar el principio de la igualdad y el acceso a los cargos públicos de las personas que participen y superen las respectivas pruebas.

Por manera que cualquier desconocimiento a las reglas preestablecidas en las respectivas convocatorias, constituye una violación, tanto de los principios arriba señalados, como al derecho fundamental al debido proceso. 3. Del análisis de los hechos expuestos en la tutela, se concluye que el amparo solicitado resulta improcedente, porque el accionante cuenta con otros medios idóneos para atacar las decisiones, que considera, le desfavorecen.

En efecto, como lo ha referido esta Corporación en casos similares, puede el tutelante acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para solicitar la nulidad de las decisiones proferidas al interior del concurso, trámite en el que, igualmente, procedía solicitar la suspensión provisional del acto, según lo establece el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, mecanismos que no pueden ser desconocidos en esta sede de tutela.

De allí, que sobre tal punto la queja constitucional resulte desacertada, pues además de que su promotor cuenta con otros medios de defensa judicial, no se acreditó la eventual causación de un perjuicio irremediable que haga viable la concesión de la tutela, aunque sea de manera transitoria. 4. Por lo demás, cumple precisar, que el requisito de aptitud física exigido al accionante no puede juzgarse como desproporcionado o irrazonable, pues según se contempló previamente en la reglamentación del concurso y en el profesiograma y perfil profesional elaborado por el Grupo de Salud Ocupacional de la Subdirección de Talento Humano y la empresa Positiva Compañía de Seguros ARP adoptado mediante Resolución 0305 de febrero de 2012, la inhabilidad por hipotiroidismo, se encuentra incluida en el anexo cinco, relativo a la “ justificación de inhabilidades médicas para el cargo de dragoneante”, tal inhabilidad se justifica porque “ El hipotiroidismo requiere control y tratamiento continuo ya que se puede presentar el coma mixedematoso que es una complicación grave del hipotiroidismo, por una falta de hormona tiroidea que da como resultado una encefalopatía. Es el estado terminal de un hipotiroidismo no controlado o mal controlado se pone en riesgo la vida y a su vez este puede ser desencadenado por la exposición al frio, infecciones de cualquier localización, situaciones de estrés. Teniendo en cuenta lo anterior el personal que presente esta patología tendrá restricción para realizar turnos nocturnos, no podrá realizar actividades bajo presión que generen estrés, esto con el fin de prevenir complicaciones que pondrían en riesgo la vida ”; de lo cual se deduce, que, como lo indicó la Sala, “ sí se encuentra justificada la citada patología como impedimento para ejercer el empleo al que aspiró el peticionario ”. 5.

En ese orden, se revocará el fallo impugnado, y en su lugar, se negará el amparo reclamado, por lo cual deberán dejarse sin efecto las diligencias que se hubiesen evacuado para cumplir dicho pronunciamiento, de conformidad con el artículo 7 del decreto 306 de 1992. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia impugnada y en su lugar, NIEGA el amparo solicitado.

Se dejan sin efecto las actuaciones realizadas para el cumplimiento del fallo revocado. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ � Sentencia de 1º de febrero de 2011, exp. 2010-00518-01, sentencia de 13 de septiembre de 2010, exp. 2010-00352-01, sentencia de 12 de octubre de 2010, exp, 2010-00062-01, sentencia de 18 de julio de 2012, exp.

No. 2012-01117-01 y sentencia de 26 de septiembre de 2012, exp. No. 2012-01419-01 entre otros. � Sentencia de 25 de febrero de 2013, exp. No. 2013-0004-01. PAGE 11 A.E.S.R. Exp. 54001-22-13-000-2013-00023-01