CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013).-(discutido y aprobado en Sala de 13 de marzo de 2013) Ref.: 54001-22-13-000-2013-00008-01 Se decide la impugnación interpuesta por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - CNSC en relación con la sentencia proferida el 25 de enero de 2013 por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en la acción de tutela que promovieron los señores ALEXIS SÁNCHEZ TARAZONA, VÍCTOR ALFONSO ESTUPIÑÁN y FELIX GONZALO SERRANO OCHOA contra la entidad impugnante y la Unión Temporal INPEC, trámite al que se vinculó al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC.

ANTECEDENTES 1. Los peticionarios, obrando a través de apoderado judicial, solicitaron la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a cargos públicos, presuntamente vulnerados por la entidad accionada. 2. En sustento del reclamo constitucional informaron que fueron excluidos del proceso de selección de la Convocatoria 132 de 2012 realizada por la CNSC, a la que se inscribieron para acceder al cargo de Dragoneante en el INPEC, pese a que agotaron satisfactoriamente las etapas previas del concurso, debido a que el examen médico que a cada uno de ellos se le practicó arrojó como resultado que tienen “Trastorno de la Conducción Eléctrica (Bloqueos y Hemibloqueos completos e incompletos)”.

Indicaron que les fueron efectuados otros exámenes y “salieron NORMAL”, razón por la cual presentaron la correspondiente reclamación, que fue decidida desfavorablemente y contra la cual no procede recurso alguno. 3. Pidieron, por tanto, que se revoque la actuación que los declaró no aptos para, en su lugar, ordenar que se les “realice un nuevo examen médico bien con la misma entidad o con otra entidad pública” y así poder “continuar con el proceso” de la convocatoria.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El juez constitucional de primer grado concedió el amparo porque consideró que de acuerdo con las pruebas aportadas por los accionantes su “situación de salud […] es diferente a los resultados arrojados por la IPS Idime” lo cual implica que “no los aqueja una afección [que] les impida continuar en el proceso relativo a la convocatoria número 132 de 2012, y que los afecte para desempeñar el cargo de Dragoneante del INPEC”.

Aunque el Tribunal admitió que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 36 y 38 del Acuerdo 168 de 21 de febrero de 2012 el resultado del examen médico es “uno de los factores por los cuales los concursantes son declarados NO APTOS”, estimó que los “valorados deben conocer con claridad suficiente los riesgos que les acarrea dicha patología con las labores a desempeñar en el cargo que ostentan ocupar, situación que en el caso sometido a conocimiento de la Sala, se echa de menos”.

Explicó que el “excluir a un aspirante que no cumple cualquiera de los requisitos que han sido exigidos por la institución, no vulnera derechos fundamentales […] siempre y cuando (i) los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de lo que se les exigía, (ii) el proceso de selección se haya adelantado en igualdad de condiciones; y (iii) la decisión correspondiente se haya tomado con base en la consideración objetiva del cumplimiento de las reglas aplicables”.

Citó jurisprudencia constitucional que consideró aplicable al caso y coligió que “la entidad encargada y designada por la CNSC de los exámenes médicos, no tomó la decisión de los accionantes con base y fundamentos objetivamente claros e irrefutables en consideración de las reglas del concurso, porque, la presunción de discriminación existe a favor de éstos, no fue probatoriamente superada, con argumentos de orden técnico o especializado que a partir de elementos probatorios arrojasen razón objetiva para excluir a los actores del concurso”.

En consecuencia, le ordenó a la CNSC que “readmita” a los accionantes al proceso de selección y que “se les realicen las pruebas faltantes, entre ellas, la de aptitud física y médica, y si al final llenan todos los requisito exigidos legal y reglamentariamente, sean inscritos en la lista de elegibles” (fls. 111 y ss., cdno. 1). Esta decisión tuvo un salvamento de voto.

LA IMPUGNACIÓN La Comisión Nacional del Servicio Civil impugnó el fallo memorado con sustento, en síntesis, en la improcedencia del amparo solicitado debido a que los accionantes cuentan con otros instrumentos de defensa para controvertir los actos administrativos por los que fueron excluidos. Destacó que la decisión del a quo desconoce las normas del proceso de selección y resulta lesiva de los derechos de los demás aspirantes, pues “otorgó a los actores la posibilidad de ser readmitidos […] sin haber acreditado en forma idónea el cumplimiento de los presupuestos establecidos en el concurso de méritos”.

Advirtió que “la causal de inhabilidad que gener[ó] la exclusión de los accionantes se encuentra comprendida dentro del Profesiograma fijado por el INPEC[,] documento técnico y científico que justifica de manera clara y precisa las calidad de las (sic) inhabilidad que de suyo impide el ejercicio del cargo de Dragoneante”. Señaló que las normas de la convocatoria son inmodificables y de acuerdo con ellas “el único examen médico válido dentro del mencionado proceso de selección es el que emitió la Unión Temporal Inpec”, el cual tiene una “vocación muy particular y concreta, cual es, evaluar la APTITUD ocupacional del aspirante para desempeñar el cargo de Dragoneante del INPEC, desde el punto de vista de la ciencia médica, de allí su estricto apego al Profesiograma adoptado mediante la Resolución No. 000305 del 6 de febrero de 2012, junto con los Anexos No. 4 y 5, no así emitir un dictamen del estado general de salud del aspirante quien bien podría registrarse sano para los propósitos de exámenes particulares […] pero padecer de alguna alteración o patología en su salud desde el punto de vista estrictamente ocupacional”.

De manera que el requisito de aptitud médica no es desproporcionado puesto que se elaboró con fundamento en un “estudio científico que permitió identificar las inhabilidades médicas que imposibilitarían el ejercicio del cargo” y, por ende, “no existe una presunción de discriminación” a favor de los accionantes que deba ser desvirtuada. CONSIDERACIONES 1.

De conformidad con lo previsto por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la procedencia de la acción de tutela está condicionada a la circunstancia de que un derecho constitucional fundamental se encuentre vulnerado o amenazado, siempre que el interesado no cuente con otro medio idóneo de defensa judicial, prerrogativa que le será protegida de manera inmediata, a través de esta vía breve y sumaria, y sin que se constituya en un mecanismo sustitutivo o paralelo en relación con los medios ordinarios de defensa que la misma norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de esa clase de derechos, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

En el caso que suscita la atención de la Sala, se observa que los accionantes consideran que la vulneración de los derechos fundamentales que invocan se presentó porque la Comisión Nacional del Servicio Civil decidió excluirlos del concurso en el que estaban participando ya que fueron calificados como no aptos para ocupar el cargo de Dragoneante para el cual se inscribieron, a pesar de que no padecen la inhabilidad que les fue detectada como se concluyó en los exámenes médicos particulares que le fueron practicados con posterioridad, razón por la cual solicitaron que se dejen sin efectos las determinaciones tomadas al respecto y se proceda reintegrarlos al proceso de selección. En el contenido antes mencionado, se concluye que esta acción de tutela desemboca en la hipótesis de improcedencia de que trata el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política en armonía con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, pues del asunto planteado no puede ocuparse el juez constitucional, ya que “ reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, que en principio las controversias en torno de la legalidad de los ‘Actos Legislativos’ y ‘actos administrativos’, como lo son, ya los preparatorios ora los de ejecución (…), deben discutirse ante la jurisdicción correspondiente, sin que sea viable pretender sustituirlos por este mecanismo especial de protección de las garantías inherentes a las personas, lo cual desnaturaliza la súplica tutelar que, en modo alguno, puede servir de medio para ventilar disconformidades que no se han puesto previamente en conocimiento de los acusados, habida cuenta de su carácter subsidiario ” (Sentencia de 5 de septiembre de 2011, Exp.

T. 2011-00040-01). 3. De manera que los promotores del amparo pueden cuestionar la legalidad de los actos memorados ante la jurisdicción contencioso administrativa por vía de la acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, herramientas idóneas para establecer si se ajustan a los mandatos del legislador y a las reglas de la convocatoria, escenario en el que también está prevista la posibilidad de obtener como medida cautelar la suspensión provisional de los supuestos actos ilegales, razón por la que, en palabras de esta Corporación, puede concluirse que “ no se cumplen los elementos determinantes del perjuicio irremediable y, por tanto, no puede tenerse en cuenta dicho perjuicio para admitir la presente acción como mecanismo transitorio ”, ya que “ dentro de un eventual proceso contencioso- administrativo, (…) [se] tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto que presuntamente vulnera [los] derechos, con lo cual se desvirtúa también la inminencia del perjuicio ” (sentencia de tutela de 24 de enero de 2007, Exp.: N° T-1300122130002006-00227-01). 4.

Aunado a lo expuesto, se refuerza el fracaso de la protección solicitada porque para el caso de los peticionarios, no se vislumbran como desproporcionados los requisitos de aptitud física contenidos en los anexos de la Convocatoria No. 132 de 2012 de la CNSC, toda vez que el INPEC mediante la resolución 00305 de 2012, luego de advertir que contó con el apoyo del Grupo de Salud Ocupacional de la Subdirección de Talento Humano y de la empresa Positiva Compañía de Seguros / ARP para elaborar “los profesiogramas, perfiles profesionales e identificar las inhabilidades médicas, para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia” de esa entidad, resolvió adoptar como parte de la Convocatoria el Anexo No. 5 relativo a la “justificación de inhabilidades médicas para el cargo de dragoneante” (fls. 240 al 242, cdno. 1).

En dicho anexo, se observa que el “Trastorno de la Conducción Eléctrica Cardiaca (bloqueos y hemibloqueos completos e incompletos”, diagnosticado a los accionantes, se incluyo como una inhabilidad porque representa un “[t]rastorno en la conducción del impulso eléctrico originado en la aurícula hasta el ventrículo”, cuyas manifestaciones clínicas si bien en algunos casos “no están asociadas con un aumento de mortalidad” en otros se relacionan con “eventos adversos” como la “formación de trombos en el corazón y un mayor riesgo de transporte sanguíneo insuficiente hacia el corazón debido a latidos débiles”, o “el embolismo, accidente cerebrovascular, insuficiencia cardiaca y muerte súbita cardiaca” y se puede manifestar en una “menor presión arterial y puede causar mareo o desmayos”, razón por la cual, para fijar la inhabilidad se tiene en cuenta “el tipo y grado de bloqueo y la patología de base” y por ello se determinó que debe practicarse un electrocardiograma, que fue lo que se le realizó a los actores.

De lo anterior se extrae que, contrario a lo considerado por el a quo, la citada enfermedad si estaba establecida como inhabilidad para el desempeño del cargo al que aspiraron los peticionarios. En adición, como lo ha expresado esta Sala en múltiples oportunidades, “el acceso a los empleos públicos debe hacerse a través de un proceso de selección que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria pública, en la que se fijen las reglas de juego que regulen el concurso, con sujeción a la Constitución y a la ley.

Es claro, entonces, que la convocatoria constituye el instrumento normativo, por excelencia, que garantiza el acceso a tales empleos de todos los aspirantes en igualdad de condiciones y, una vez consumada la inscripción, quedan sujetos a las pautas establecidas en ella, so pena de que su alteración rompa ese equilibrio, salvo que ésta sobrevenga por una decisión judicial legalmente ejecutoriada.

Pues bien, en el evento de que alguno de los participantes esté en desacuerdo con dichas pautas, el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su naturaleza residual” (Sentencia de 25 de marzo de 2010, expediente 2010-00003-01). 5.

En suma se colige que la acción es improcedente, lo que impone confirmar la sentencia impugnada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas y, en su lugar, DENIEGA el amparo solicitado.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO En comisión de servicios RUTH MARINA DÍAZ RUEDA En comisión de servicios FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 11 A.S.R. 2013-00008-01