CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá DC., doce (12) de marzo de dos mil trece (2013) Aprobado en Sala de seis (6) de marzo de dos mil trece (2013). REF: Exp.5400122130002013-00002-01 Decide la Sala la impugnación interpuesta contra el fallo de 22 de enero de 2013, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, que concedió la tutela de Germán José Lizarazo Flórez frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil; el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, y la Unión Temporal INPEC, conformada por la Cooperativa Nacional de Anestesiólogos, Servimed Empresarial SAS y el Laboratorio Clínico Martha Dussan y CIA LTDA.

ANTECEDENTES I.- El accionante, obrando mediante apoderada, aduce que los encartados le vulneraron los derechos a la igualdad, debido proceso, trabajo, acceso a cargos públicos y el principio de favorabilidad. II.- Circunscribe la violación a su exclusión de la convocatoria 132 de 2012, pues, asegura que se fundamentó en un criterio subjetivo y en una enfermedad que él no padece.

III.- Sustenta el libelo en los eventos que pasan a resumirse (folio 1 del cuaderno 1): a.-) Que prestó servicio militar en el INPEC, para lo cual le practicaron una valoración física; posteriormente, se inscribió en el concurso para ocupar el cargo de dragoneante en esa entidad, aprobando las pruebas de personalidad y aptitud. b.-) Que se realizó los exámenes médicos obligatorios y le encontraron un “ trastorno de la conducción eléctrica bloqueos y hemibloqueos completos e incompletos ”, por lo que fue calificado como no apto. c.-) Que presentó reclamación, pero la misma fue desatada desfavorablemente, desconociendo las sentencias de la Corte Constitucional, según las cuales se prohíbe excluir a los participantes por “ complexión subjetiva ”, como en los casos de estatura, escoliosis y sobrepeso. d.-) Que se efectuó un electrocardiograma adicional, de manera particular, cuyos resultados fueron normales.

IV.- Pretende que se ordena a los demandados reintegrarlo al proceso del cual fue retirado (folio 10 del mismo cuaderno). RESPUESTA DE LOS DEMANDADOS La CNSC manifestó que el amparo es improcedente, toda vez que el quejoso ataca normas de carácter general, impersonal y abstracto; que para cuestionar la decisión de exclusión existen otras vías ante la jurisdicción contencioso administrativa; que la valoración clínica es un prerrequisito para el acceso al “ curso ” y no una etapa del mismo, según lo establece la ley; que la prueba obtenida en otra clínica por el querellante no es de recibo, porque los únicos conceptos válidos para la selección son los emitiditos por las autoridades contratadas para el efecto, y que existe un fundamento para que los trastornos de la conducción eléctrica cardiaca generen inhabilidad (folios 54 a 65 ídem ).

El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario hizo un recuento de las normas que regulan el ingreso a la carrera, los principios que la orientan y sus fases, para concluir que carece de legitimación por pasiva, ya que no es el encargado de escoger a los dragoneantes ni de realizarles los estudios físicos (folios 68 a 70 ibídem ). FALLO DEL TRIBUNAL Otorgó la salvaguarda porque el querellante logró acreditar que su corazón funciona normalmente; adicionalmente, no se superó la “ presunción de discriminación que existe a favor del actor…”; por lo tanto, dispuso que la Comisión Nacional del Servicio Civil lo readmita en el trámite y le realicen los exámenes faltantes, para que si cumple todos los requisitos “ se le inscriba en la lista de elegibles ”.

Uno de los integrantes de la Sala salvó el voto, esgrimiendo que el único evento en que el juez constitucional puede interferir en la convocatoria es cuando se incumplieron las normas y procedimientos que la regulan, en los demás casos debe acudirse a otras acciones; además, el haber prestado servicio militar obligatorio en el INPEC no es razón suficiente para que el promotor pueda continuar en el concurso (folios 72 a 83 del cuaderno 1).

IMPUGNACIÓN La interpuso la CNSC aduciendo que el interesado cuenta con otros mecanismos de defensa para contradecir la determinación de removerlo del proceso, la cual se adoptó con base en un documento técnico que justifica las causales de inhabilidad; que el pronunciamiento del a-quo implica tener un trato diferencial con el peticionario, conducta que genera desigualdad con los demás participantes, y que la evaluación física aportada por el paciente no es de recibo, según las normas de la invitación pública (folios 161 a 171 ídem ).

CONSIDERACIONES 1.- La controversia se centra en establecer si los enjuiciados transgredieron las garantías del demandante, al retirarlo del concurso por un supuesto trastorno de la conducción eléctrica. 2.- La Corte es competente para conocer la alzada de la referencia, de conformidad con los artículos 1° y 4° del Decreto 1382 de 2000, ya que la Comisión Nacional del Servicio Civil es un organismo nacional del sector central. 3.- La Constitución Política consagra este medio excepcional para proteger inmediata y efectivamente las prerrogativas esenciales de las personas, cuando fueren vulneradas o seriamente amenazadas por cualquier autoridad, a menos que su titular tenga o haya contado con la posibilidad de hacerlas prevalecer por otros medios legales. 4.- Está probado, con incidencia en el asunto bajo estudio, lo siguiente: a.-) Que Germán José Lizarazo Flórez se inscribió en la convocatoria 132 de 2012, para ocupar el cargo de dragoneante en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (folio 30 del cuaderno principal). b.-) Que después del examen médico fue declarado “ no apto ” por “ transtorno de la conducción eléctrica (bloqueos y hemibloqueos completos e incompletos ” (folio 32 ídem ). c.-) Que formuló reclamación aseverando que puede ser nombrado en el puesto ofertado, porque del nuevo electrocardiograma que se le realizó de manera particular se desprende que su corazón funciona “ dentro de los límites normales ” (folios 27 y 28 ibídem ). d.-) Que al responder la referida misiva, la Unión Temporal INPEC ratificó la decisión recurrida, afirmando que el diagnóstico se efectuó con estricta observancia de las inhabilidades consagradas en la disposición que reglamenta la escogencia, “ que en el caso particular indica el transtorno de la conducción eléctrica… como inhabilidad médica para el empleo de dragoneante ”, y que revisada su situación no encontraron motivos para cambiar las determinaciones ya adoptadas (folios 103 a 107 ejusdem ). e.-) Que mediante la resolución 000305 de 2012, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario resolvió adoptar como parte de la invitación pública el anexo número 5 relativo a la “ justificación de inhabilidades médicas para el cargo de dragoneante ”, donde se encuentran los “ trastornos de la conducción eléctrica ” (folios 109 a 113 y 117 a 119 del cuaderno 1). 5.- Se revocará el fallo cuestionado, por lo que pasa a explicarse: a.-) Ha reiterado la Corte que las discusiones respecto de los actos administrativos deben dirimirse ante la jurisdicción contenciosa, sin que le esté permitido al juez del amparo inmiscuirse en tal esfera, dado el carácter subsidiario y residual de la tutela.

En el sub lite, el actor se duele de su exclusión de una convocatoria, determinación que puede rebatir mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; por lo tanto, no le es dable acudir a esta vía, como si fuera una ruta paralela o alterna a la citada, máxime cuando dicho trámite es idóneo, en él se puede pedir la suspensión provisional de la resolución refutada, aportar medios demostrativos como los allegados a este expediente y el quejoso podría acreditar que ya trabajó en el INPEC.

Entonces, como el fallador constitucional no es el llamado a determinar si el padecimiento del querellante es suficiente para impedirle ejercer las funciones de dragoneante, erró el Tribunal al otorgar la protección, pues, el promotor cuenta con un camino eficaz para desatar la controversia que aquí plantea. En un caso similar, esta Corte manifestó que “ [l]as inconformidades contra actos administrativos emitidos en el trámite de los concursos para acceder a puestos de carrera administrativa, por regla general, no son susceptibles de debate a través de la acción de tutela, pues, para ello concierne al afectado acudir a la jurisdicción competente y a través del procedimiento legalmente establecido para el efecto… Tampoco es factible que el juez constitucional determine si el defecto… que aqueja a Robayo Torres es de tal entidad que lo incapacite para desempeñar el cargo al cual aspira, habida cuenta que la jurisdicción contencioso administrativa es el escenario natural de dicha controversia donde con mayor detalle podrá debatirse la habilidad del actor, en las etapas procesales establecidas para dicho propósito ” (providencia de 25 de febrero de 2013, exp. 00004-01). b.-) Adicionalmente, observa la Sala que la declaratoria de “ no apto ” y la respuesta otorgada a la reclamación del denunciante encuentran soporte en la actuación del INPEC y las reglas del concurso.

Precisamente, la citada entidad, después de contar con el Grupo de Salud Ocupacional de la Subdirección de Talento Humano y la empresa Positiva Compañía de Seguros/ARP para elaborar “ los profesiogramas, perfiles profesionales e identificar las inhabilidades médicas, para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia ”, adoptó el anexo que contiene la “ justificación de inhabilidades médicas para el cargo de dragoneante ”; documento que enlista los “ trastornos de la conducción eléctrica cardiaca ” y explica que “ …[l]os ejemplos incluyen un mayor riesgo de formación de trombos en el corazón y un mayor riesgo de un transporte sanguíneo insuficiente hacia el corazón debido a latidos débiles.

Otros riesgos incluyen el embolismo, accidente cerebrovascular, insuficiencia cardíaca y muerte súbita cardiaca… Algunos tipos de arritmia dar lugar a un paro cardíaco o muerte súbita. La evaluación médica de la anomalía mediante un electrocardiograma es la mejor forma de diagnosticar y evaluar el riesgo de cualquier arritmia ”; de donde se colige la razonabilidad de la exclusión de Lizarazo Flórez.

En el mismo sentido, esta Corporación aseguró que “ los requisitos de aptitud física establecidos para la convocatoria no resultan desproporcionados o absurdos, ya que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario…, para elaborar ‘los profesiogramas, perfiles profesionales e identificar las inhabilidades médicas, para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia’ decidió acoger como parte del concurso el anexo relativo a la ‘justificación de inhabilidades médicas para el cargo de dragoneante’, donde se encuentra consagrada la [enfermedad del petente]... ” (proveído de 25 de febrero de 2013, exp. 00004-01). c.-) En tercer lugar, es preciso aclarar que el simple hecho del retiro del proceso de selección no implica la transgresión del derecho al trabajo, pues, como lo ha sostenido la jurisprudencia, el inscribirse no asegura el nombramiento en el puesto ofertado.

Así lo explicó esta Corporación cuando dijo que “ participar… de ninguna manera genera un derecho sobre el cargo por el cual se opta, lo cual por si sólo desvirtúa la vulneración alegada…, pues ello constituye una mera expectativa que en todo caso está supeditada a las reglas de la respectiva convocatoria… a las que se somete… el concursante” (sentencia de 12 de abril de 2011, expediente 00279-01). d.-) Finalmente, a pesar de que el actor hizo referencia a personas que padecen escoliosis o que fueron retiradas del procedimiento de selección por estatura y les fue concedida la salvaguardia, no probó la trasgresión de su garantía a la igualdad, toda vez que omitió acreditar que a individuos que padezcan su misma dolencia, esto es, “ trastornos de la conducción eléctrica”, se les hubiese declarado aptas para el oficio de dragoneante.

Así lo explicó la Corte cuando aseguró que “ no se advierte la aducida vulneración del derecho a la igualdad, por cuanto el actor no acreditó que en casos iguales se haya dado a otros un tratamiento diferente al que a él se le impartió, esto es, que a personas que padezcan de ‘ametropía no corregida’ se les hubiere declarado hábiles para el empleo y en la actualidad continúen en el concurso ” (sentencia de 25 de febrero de 2013, exp. 00004-01). 6.- Por lo expuesto, se revocará la providencia objetada y se negará el auxilio impetrado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia impugnada, y en consecuencia, se NIEGA la protección reclamada. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y oportunamente envíense las presentes diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ