CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Bogotá D.C., cuatro de abril de dos mil trece Discutido y aprobado en sesión de tres de abril de dos mil trece Ref. exp.: 54001-22-13-000-2012-00205-01 Decide la Corte la impugnación formulada contra el fallo proferido el veintiuno de enero de dos mil trece, por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Cúcuta, en la acción de tutela promovida por Lázaro Leonardo Suarez Barajas contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Unión Temporal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC.

I.

ANTECEDENTES A. La pretensión El ciudadano solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y trabajo en condiciones dignas, porque en el trámite de la Convocatoria 132 de 2012 para la provisión de cargos en el INPEC, fue declarado no apto por “ Talla Baja, Transtorno de la conducción Eléctrica (Bloqueos y Hemobloqueos Completos e Incompletos) ”, diagnostico que fue desvirtuado posteriormente con la práctica de exámenes particulares, y porque la baja de estatura aludida no impide el desempeño del cargo.

En consecuencia, pretende que se ordene el inmediato reintegro al proceso de selección para el cargo de dragoneante. [Folio 6] B. Los hechos 1. La Comisión Nacional de Servicio Civil abrió la Convocatoria No. 132 de 2012 para proveer por concurso de méritos el empleo de dragoneante, código 4114, grado 11, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC. [Folio 1] 2.

El accionante se presentó a dicha convocatoria y remitió la documentación exigida, resaltando que prestó el servicio militar como auxiliar del INPEC. [Folios 3 y 4] 3. Citado el actor para la práctica de los respectivos exámenes médicos, a través de comunicación publicada en la página de internet, el mencionado fue calificado como “NO APTO”, para el cargo por la causal de inhabilidad “ Talla Baja Transtorno de la conducción Eléctrica (Bloqueos y Hemobloqueos Completos e Incompletos) ”. [Folio 6] 4.

Inconforme, el aspirante presentó la respectiva reclamación, medio de impugnación que fue desestimado por la Unión Temporal INPEC, entidad que le indicó “ que el dictamen médico proferido por la Unión Temporal INPEC, se efectuó con estricta observancia de las inhabilidades médicas reguladas en la Resolución No. 000305 de febrero 06 de 2012 proferida por el INPEC, y el artículo 40 del acuerdo 168 del 21 de febrero de 2012, que indica que solo serán considerados aptos los aspirantes que se encuentren dentro de los rangos de estatura mínima y máxima establecidos, adicionalmente para el caso particular indica el TRANSTORNO DE LA CONDUCCIÓN ELECTRICA (Página 207 del Anexo 5 del profesiograma), como inhabilidad médica para el empleo de Dragoneante (…).

No obstante, atendiendo a su petición encaminada a que se revaloren los exámenes médicos, me permito informarle que una vez fueron revisados, no se encontró razón alguna que permita variar la calificación publicada”. [Folio 84] 5. Aduce el reclamante, que según el ELECTROCARDIOGRAMA, que se practicó ante un médico particular, el 6 de diciembre último, los resultados indicaron que “ El trazo muestra un trastorno de la conducción por bloqueo incompleto de rama derecha del haz de His.

Comentario: Este tipo de bloqueo se presenta en el 30% de la población sin significado patológico si no está asociado a anomalías cardiovasculares”, de lo cual se colige que en nada afecta este tipo de bloqueo el desempeño del cargo al cual aspira. [Folio 2] 6. Refiere que su estatura no es un elemento de juicio aceptable para que no pueda desempeñar las funciones del custodia y vigilancia. [Folio 3] 7.

En criterio del tutelante, dicha actuación lesiona las garantías invocadas, porque la valoración que se efectuó ante un médico particular, arrojó un resultado normal, lo cual permite evidenciar, que la prueba practicada en el curso de la convocatoria es errada, debido a que no se realizó atendiendo los protocolos médicos; igualmente estimó, que su desempeño no puede estar supeditado a su talla, la que no fue incluida en el profesiograma como un factor inhabilitante. [Folios 4 a 6] C. El trámite de la primera instancia 1.

El 19 de diciembre de 2013 se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación de los intervinientes para que ejercieran su defensa. [Folio 29] 2. La Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó negar el amparo porque se dirige en contra de actos impersonales y abstractos; además, debido a que el acto administrativo por medio del cual se dispuso la exclusión del actor puede ser controvertido a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y porque el único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicofísica del aspirante es el emitido por la entidad especializada contratada para tal fin; igualmente precisó, que en el artículo 40 del Acuerdo 168 de 2012 se fijó, en el caso de los hombres, una estatura mínima de un metro con sesenta y seis centímetros y una máxima de un metro con noventa y cinco centímetros, para que el concursante fuera considerado apto para el cargo. [Folio 45] La Dirección Regional Oriente del INPEC, solicitó su desvinculación de la acción, por no haber proferido determinación alguna. [Folio 30] 3.

En sentencia de 21 de enero de 2012, el Tribunal Superior de Cúcuta concedió el amparo, tras considerar que el tipo de bloqueo que ostenta el aspirante, se presenta en el 30% de la población sin significado patológico, por lo cual su exclusión de la convocatoria resulta desproporcionada. [Folio 52] 4. Por estar en desacuerdo con la decisión, la entidad accionada la impugnó, para lo cual adujo que el peticionario cuenta con otros medios de defensa, por lo cual no se puede desconocer el carácter subsidiario del amparo, como la ha expresado esta Corporación en retirada jurisprudencia. [Folio 131] II.

CONSIDERACIONES 1. Cuando el artículo 86 de la Carta Política creó la acción de tutela como un procedimiento preferente y sumario al alcance del ciudadano, para reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales en caso de que éstos fueran vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, lo hizo bajo la insoslayable premisa de que no dispusiera el afectado de “ otro medio de defensa judicial ”, salvo que la acción se utilizara como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ese orden, debe recordarse que el amparo constitucional se caracteriza por la prevalencia del principio de subsidiariedad, ya que sólo procede ante la ausencia de un instrumento jurídico eficaz para la salvaguarda oportuna del derecho objeto de violación o amenaza, y por lo tanto, no puede considerársele como un mecanismo alternativo o adicional del presunto afectado con la vulneración, pues su finalidad no consiste en remplazar los trámites establecidos por el legislador para la protección de los derechos de los ciudadanos. En armonía con esos postulados, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que regula la acción de tutela, estableció las causales de improcedencia, entre las cuales se destaca la existencia de “otros recursos o medios de defensa judicial”, dejando a salvo igual principio al consagrado por el Constituyente respecto a que se utilizara como “ mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, advirtiendo eso sí que la existencia de esos medios sería apreciada “ en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. 2.

Los concursos de méritos, son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo. El concurso, por su propia naturaleza de competitividad, se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad.

Lo anterior significa que tales medios de selección deben seguir un orden y un procedimiento de conformidad con las disposiciones que se establecen en las respectivas convocatorias. Todo ello con el fin de preservar los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones de la administración; de conferir vigencia al principio de buena fe y la confianza legítima; y de garantizar el principio de la igualdad y el acceso a los cargos públicos de las personas que participen y superen las respectivas pruebas.

Por manera que cualquier desconocimiento a las reglas preestablecidas en las respectivas convocatorias, constituye una violación, tanto de los principios arriba señalados, como al derecho fundamental al debido proceso. 3. Del análisis de los hechos expuestos en la tutela, se concluye que el amparo solicitado resulta improcedente, razón por la cual se impone la revocatoria del amparo, porque el accionante cuenta con otros medios idóneos para atacar las decisiones, que considera, le desfavorecen.

En efecto, como lo ha referido esta Corporación en casos similares, puede el tutelante acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para solicitar la nulidad de las decisiones proferidas al interior del concurso, trámite en el que, igualmente, procedía solicitar la suspensión provisional del acto, según lo establece el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, mecanismos que no pueden ser desconocidos en esta sede de tutela.

De allí, que sobre tal punto la queja constitucional resulte desacertada, pues además de que su promotor cuenta con otros medios de defensa judicial, no se acreditó la eventual causación de un perjuicio irremediable que haga viable la concesión de la tutela, aunque sea de manera transitoria. 4. Por lo demás, cumple precisar, que el requisito de aptitud física exigido al accionante no puede juzgarse como desproporcionado o irrazonable, pues según se contempló previamente en la reglamentación del concurso y en el profesiograma y perfil profesional elaborado por el Grupo de Salud Ocupacional de la Subdirección de Talento Humano y la empresa Positiva Compañía de Seguros ARP adoptado mediante Resolución 0305 de febrero de 2012, la inhabilidad por trastorno de la conducción eléctrica, se encuentra incluida en el anexo cinco, relativo a la “ justificación de inhabilidades médicas para el cargo de dragoneante” documento en el que se incluye “ el trastorno de la conducción eléctrica”, la que se define como un “ Trastorno en la conducción del impulso eléctrico originado en la aurícula hasta el ventrículo ” y en el que se especifica que “Para fijar la inhabilidad se tendrá en cuanto el tipo y grado de bloqueo y la patología de base (ver fisiopatología)”; de lo cual se deduce, que, como lo indicó la Sala, “ sí se encuentra justificada la citada patología como impedimento para ejercer el empleo al que aspiró el peticionario ”. 5.

No obstante, respecto de la inhabilitación por “ Talla Baja”, se advierte que en oportunidades anteriores esta Sala ha concedido el amparo, por considerar que ese único criterio no puede servir de fundamento para descalificar a un concursante, y que un proceder en ese sentido es discriminatorio, sobre el particular se indicó que “ el haber excluido al accionante del proceso de selección adelantado por el Inpec para la provisión de los cargos de dragoneantes referidos en la Convocatoria 054 de 2008, por razón de su estatura, constituye un acto discriminatorio, pues implica desmejorar la posición de un aspirante sin que medie un soporte jurídico o técnico que justifique ese trato.

“En efecto, debe tenerse en cuenta que la fijación de una altura corporal mínima para superar una de las fases de ese concurso, no fue sustentada con argumentos científicos o médicos que lleven a pensar que esa sola circunstancia es suficiente para descalificar a un aspirante. “De hecho, el numeral 8º de la convocatoria 054 de 2008 establece que los aspirantes, además de las pruebas de aptitudes y de personalidad, deben realizar una prueba físico-atlética, cumplido lo cual han de someterse a exámenes médicos, paramédicos, psicológicos y psicofisiológicos, en aras de determinar si pueden ‘desarrollar normal y eficientemente la actividad correspondiente al cargo, empleo o funciones según el perfil ocupacional establecido en el Inpec’, esto es, que al margen del requisito de la estatura mínima, la accionada puede establecer, a través de parámetros objetivos, la idoneidad de los aspirantes para cumplir las funciones del cargo.

“Entonces, debe concluirse que la medida adoptada en la convocatoria, relativa a la estatura de los aspirantes, no cumple ningún fin constitucional concreto y, en todo caso, existen otros medios que permiten determinar, con mayor certidumbre, la idoneidad de los aspirantes dentro del proceso de selección, esto es, que en las condiciones de ahora, la exigencia en mención tampoco representa un instrumento estrictamente necesario y efectivamente conducente para la selección del personal que pretende ingresar a la carrera penitenciaria y carcelaria.

“Aunado a lo anterior, es de advertir que el requisito de estatura mínima tampoco resulta proporcional, pues encierra una forma de diferenciación odiosa que no sólo puede quebrantar el derecho a la igualdad, sino además la posibilidad de acceder a un cargo público, esto es, que podrían verse transgredidas garantías de rango superior sin que medie una justificación aceptable, en contravía de lo que la propia Constitución establece en el artículo 209, a cuyo tenor, ‘la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones’.

“A juicio de la Corte, no es que la estatura sea una variable irrelevante en un proceso de selección como el que aquí se analiza, sino que ella, por sí sola, no debe hacer distinciones, sin dar ocasión a un examen integral en el que, vistas las demás características físico-atléticas del candidato, así como sus habilidades y destrezas -naturales y adquiridas- pueda concluirse si finalmente tiene un perfil adecuado para las necesidades del cargo.

Asimismo, ha de tenerse en cuenta que la aplicación de la variable estatura, más por el resultado final que por un propósito deliberado, podría llegar incluso a discriminar a personas que, por su origen étnico, no alcanzan el promedio de estatura exigido en la convocatoria (…)” (sentencia 28 de mayo de 2009, exp. 50001-22-14-000-2009-00074-01, reiterada 9 de septiembre de 2010, exp. 68679 22 14 000 2010 00036 01).

En ese orden, no puede abrirse paso el amparo reclamado, toda vez que la decisión de la entidad accionada, no se fundamentó, exclusivamente, en la talla del participante, sino también en que el examen médico que se le practicó, arrojó como resultado “ Transtorno de la Conducción Eléctrica (Bloqueos y Hemobloqueos Completos e Incompletos”. 6.

En ese orden, se revocará el fallo impugnado, y en su lugar, se negará el amparo reclamado, por lo cual deberán dejarse sin efecto las diligencias que se hubiesen evacuado para cumplir dicho pronunciamiento, de conformidad con el artículo 7 del decreto 306 de 1992. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia impugnada y en su lugar, NIEGA el amparo solicitado.

Se dejan sin efecto las actuaciones realizadas para el cumplimiento del fallo revocado. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ � Sentencia de 1º de febrero de 2011, exp. 2010-00518-01, sentencia de 13 de septiembre de 2010, exp. 2010-00352-01, sentencia de 12 de octubre de 2010, exp, 2010-00062-01, sentencia de 18 de julio de 2012, exp.

No. 2012-01117-01 y sentencia de 26 de septiembre de 2012, exp. No. 2012-01419-01 entre otros. � Sentencia de 25 de febrero de 2013, exp. No. 2013-0004-01. PAGE 12 A.E.S.R. Exp. 54001-22-13-000-2012-00205-01