CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: MARGARITA CABELLO BLANCO Bogotá, D. C., veinticinco (25) de febrero de dos mil trece (2013). Discutido y aprobado en Sala de 13-02-2013. REF. Exp. T. No. 54001-22-13-000-2012-00186-01 Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia de 6 de diciembre de 2012, mediante la cual la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta acogió la acción de tutela promovida por Joaquín Eduardo Zuñiga Gelvez frente al Ejército Nacional – Batallón Mecanizado Maza No 5 – Cúcuta Norte de Santander, actuación a que fueron vinculados la Junta Médica Laboral, Fuerzas Militares de Colombia dirección de Sanidad del Ejército.

ANTECEDENTES 1º El actor demandó la protección constitucional de sus derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social, presuntamente vulnerados por la entidad cuestionada 2º Arguyó, como fundamento de su reclamo, en síntesis, que fue incorporado a prestar el servicio militar obligatorio como soldado regular en la ciudad de Cúcuta – Distrito Militar No 5, que previo a ello le realizaron los respetivos exámenes médicos de incorporación, resultando apto. 3º Que siendo soldado activo sufrió un golpe en la espalda por el excesivo peso de los instrumentos castrenses asignados, situación que les comunicó a sus superiores, sin que le prestaran atención clínica, ni le realizaran el informativo administrativo por lesiones. 4º Posteriormente fue diagnosticado con “varicocele” por tal motivo tuvo que ser operado; que el 22 de junio de 2011 se le realiza una junta médica definitiva y mediante acta No 44711 se le decretó una incapacidad laboral de 10.5%. 5º Que después “de la cirugía siguió teniendo problemas médicos [de la] varicocele, además la entidad cuestionada le seguía negando la atención médica en base al golpe ” de marras. 6º subsiguientemente fue dado de baja por el Ejército Nacional, sin que le estén proporcionando ningún tipo de asistencia de la que tiene derecho por haber prestado el “servicio militar obligatorio,” LA RESPUESTA DEL FUNCIONARIO ACUSADO.

La Dirección de Sanidad del Ejército, reseñó que el soldado regular Joaquín Eduardo Zúñiga Gelves fue retirado del servicio activo desde el 5 de julio de 2010, “por la causal de tiempo de servicio militar cumplido”, así mismo, informó que la Jefatura de Desarrollo Humano expidió la circular No 001 fechada 28 de marzo de 2006, estableciendo que: “ ‘inmediatamente se produzca licenciamiento de los soldados, las Unidades Tácticas deben enviar el acta de evacuación del contingente donde reporte el personal que padezca patología o lesión como consecuencia del servicio militar obligatorio, especificando la novedad por cada soldado, a la Dirección de Sanidad (Medicina Laboral), con el fin de coordinar el servicio médico únicamente por la afección de salud reportada, una vez efectuado el licenciamiento del soldado este debe hacer presentación en la Sección de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad, con el fin de definir su situación.’ ” (lo subrayado es de su texto original) Que una vez se le realizaron, todos los procedimientos médicos de retiro, únicamente se reportó la “secuela denominada varicocele izquierdo”, sin que exista ninguna prueba relacionada con un presunto accidente por golpe en la espalda; que una vez revisado el expediente del señor Zúñiga Gelvez, se halló que le fue practicada “junta medico laboral de retiro No 44711 de fecha 22 de junio de 2011, por la especialidad de urología, en la cual fue declarado no apto para actividad militar, fijándose una disminución de la capacidad labora de 10.5%”, que el momento de dicha valoración el interesado nunca manifestó lesión relacionada con dolencia en su espalda, sin embargo, no hizo uso de los recursos frente a dichas resultas.

Que al tenor con lo dispuesto en el artículo 28 del decreto 1796 de 2000, se considera a una persona inválida cuando sufre una incapacidad permanente “igual o superior al 75% de disminución de la capacidad laboral”, requisito legal para acceder a una pensión de invalidez, y como consecuencia al servicio médico, situación que no se da en este evento, por cuanto al reclamante se le diagnosticó una disminución de su capacidad laboral del 10.5%.

Señaló que si existe desconcierto con los “ resultados de la valoración de la junta médica laboral”, el accionante tiene la posibilidad de acudir ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para poner en conocimiento la inconformidad y no recurrir a este mecanismo previsto en la ley. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal a quo concedió el amparo, ordenándole “al Ejército Nacional Batallón Mecanizado Maza No 5 y al Grupo de Sanidad de la Institución, la protección de los servicios médicos asistenciales que requiere el [interesado], con ocasión de la lesión sufrida en servicio y según la cual fue calificado con pérdida de la capacidad laboral, según el acta de junta médica No 44711 de Bucaramanga fechada 22 de junio de 2011…” De igual manera, al respecto puntualizó que “es evidente que el soldado retirado por haber sido dado de baja requiere de servicios médicos con ocasión de la lesión sufrida dentro de la institución, lo cual es probado fácilmente con la calificación de la perdida de la capacidad laboral, realizada por le Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, según el acta No 4711.” Resaltó que la jurisprudencia para este caso ha seguido, al menos dos criterios, el primero dispone “que todas las personas discapacitadas o con disminución físicas, psíquicas o sensoriales relevantes, deben contar con una protección especial en el ámbito laboral.

En esencia, esta orientación persigue promover acciones afirmativas a su favor (art. 13 C.P) y contribuir en la integración y rehabilitación de los reducidos psicofísicos (arts 47 y 54 (C.P)” y en segundo lugar, “implica que para el caso de los soldados profesionales con incapacidad permanente parcial – o absoluta, deben beneficiarse en la mayor medida posible de las normas generales que les resulten aplicables, con el objetivo específico de mitigar el impacto de la desocupación en personas que, como ellos, están adaptadas el entorno militar y requieren ajustar sus facultades para competir en el mercado laboral dentro de la vida civil.” Agregó que en relación con la salud, el “ Ejército Nacional debe proporcionarle los servicios médicos al reclamante”, puesto que al ingresar a esa institución contaba con excelentes condiciones físicas, hasta el punto que fue aceptado en la escuela de soldados profesionales; por tanto, desatender las lesiones o enfermedades adquiridas cuando prestó el servicio, es como deshumanizar la labor que cumplen los militares.

De igual manera, añade que el interesado es una persona físicamente sometida con ocasión de su actividad castrense, de suerte que no puede ser “desprotegido frente al impacto que puede producirle su desvinculación del servicio.” LA IMPUGNACIÓN Lo interpuso la entidad querellada, aduciendo como argumento los similares que narró en la contestación. CONSIDERACIONES 1.- Sobre la naturaleza del derecho invocado, ha señalado esta Corporación que “[e]l derecho a la salud, si bien en un principio fue considerado como un derecho de carácter prestacional, es decir, de naturaleza legal, hoy se ha dado un gran avance frente a la posibilidad de protegerse de manera directa como derecho fundamental -es decir sin que medie su desconocimiento por conexidad con la vulneración de otro derecho de rango fundamental-, en cuyo caso se hace viable su exigibilidad por vía de tutela” (Sentencia de 1° de febrero de 2010, dictada dentro de la Impugnación 44249); de ahí que su protección no pueda entenderse en forma restringida, como otrora acontecía, es decir, que sólo era susceptible de resguardo constitucional por conexidad con los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal o a la dignidad humana, o cuando sus destinatarios sean sujetos de especial protección como los niños, los discapacitados o los adultos mayores, pues es innegable que hoy día se concibe como derecho fundamental autónomo según los términos de la Sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional, la cual es aplicable no sólo al Sistema General de la Seguridad Social, sino a los Subsistemas Especiales de Salud como el de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional. 2.- Por otra parte, cabe advertir que “la prestación de los servicios médicos a los miembros de la fuerza pública retirados por disminución de su capacidad psicofísica, que, en principio, la doctrina constitucional, por vía de excepción, venía autorizando en dos eventos, vale recordar, cuando la lesión era adquirida por causa y en razón del servicio o cuando habiendo sido contraída con anterioridad se agravaba durante la actividad militar, al punto de implicar una amenaza cierta para su vida o su salud, casos en los que debía garantizarse la asistencia integral hasta que logre su recuperación y sin perjuicio de las prestaciones económicas a que haya lugar, esa protección, se decía, fue ampliada a la situación en la cual la patología fue contraída en el servicio, así no fuere producto de la labor castrense, evento en el cual es viable la continuidad de la atención médica, en cumplimiento del principio de solidaridad social y hasta cuando el afectado sea inscrito en el régimen contributivo o subsidiado de salud.

“A propósito del tema, la Corte Constitucional, en un caso semejante, amplió las excepciones que venía admitiendo en el sector de las fuerzas militares y de policía, en los siguientes términos: ‘[l]a regla general en la materia consiste en que las fuerzas militares y de policía deben vincular a su sistema de seguridad social a quienes se encuentran a su servicio, y que esta obligación cesa en el momento en el cual la persona es desincorporada de la institución, sin importar cuál sea el motivo.

Como lo indica la norma, esto es igualmente aplicable a los jóvenes que prestan el servicio militar obligatorio, pues aunque ellos no tienen una relación laboral o profesional con las instituciones, se encuentran al servicio de las mismas en cumplimiento de un deber constitucional, y ello genera un deber correlativo de la Nación de proteger su salud e integridad física.

“ ‘Pero la Corte ha estudiado hasta el momento tres tipos de situaciones que exigen la inaplicación de la anterior regla. El primero de ellos se configura cuando la persona adquirió una lesión o enfermedad desde antes de incorporarse a las fuerzas militares, la cual representa una amenaza cierta y actual del derecho a la vida en condiciones dignas, y del derecho a la integridad física.

En este caso, la dependencia correspondiente de sanidad militar debe continuar brindando atención médica integral (i) si la enfermedad o lesión preexistente no fue detectada en los exámenes psicofísicos de ingreso, debiendo hacerlo, y (ii) se agravó como consecuencia del servicio militar. “ ‘El segundo tipo de excepciones se genera en los eventos en que la lesión o enfermedad es producida durante la prestación del servicio.

Cuando ello ocurre, las fuerzas militares o de policía deben continuar haciéndose cargo de la atención médica si la lesión o enfermedad (i) es producto directo del servicio; (ii) se generó en razón o con ocasión del mismo; o (iii) es la causa directa de la desincorporación de las fuerzas militares o de policía. Por su parte, el tercer tipo de excepciones lo constituyen los casos en los cuales la lesión o enfermedad tiene unas características que ameritan la práctica de exámenes especializados para determinar el nivel de incapacidad laboral de la persona o el momento en que esta fue adquirida.

“ ‘Las situaciones mencionadas, que no tienen el carácter de excepciones taxativas, constituyen la materialización del principio de continuidad, y generan a favor de quienes sirven a la Nación mediante las armas, el derecho a seguir recibiendo atención médica integral por parte del sistema de salud de las fuerzas militares y de la policía, de modo que se salvaguarde su vida, salud e integridad, aún cuando se han desincorporado de la institución. “ ‘(…) No obstante, si bien la enfermedad que padece el actor se produjo durante la prestación del servicio, pero no es consecuencia de la actividad militar, así como tampoco se dio en razón o con ocasión del servicio, para la Sala existen razones que justifican el deber del Ejército de continuar brindando el servicio de salud hasta tanto no exista otro responsable del mismo.

Estas razones se derivan del principio general de continuidad que se aplica también a los regímenes especiales de salud tales como el de las fuerzas militares y de policía, y el deber de solidaridad del Estado para con las personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta. “ ‘En este orden de ideas, el Ejército Nacional debe emplear los criterios generales sobre la continuidad en la prestación de los servicios médicos aplicables al régimen general de salud, y continuar garantizando al actor dichos servicios, puesto que, de acuerdo con estos criterios, no se puede suspender un tratamiento necesario para salvaguardar la vida y la integridad de un paciente, o evitar la desmejora en las condiciones de dignidad de vida del mismo, cuando la persona perdió la calidad que lo hacía beneficiario del régimen de salud y sus condiciones físicas o económicas le impiden afiliarse por sí mismo a otro régimen.

“ ‘Con todo, podría cuestionarse lo anterior bajo el argumento de que el Ejército cumplió con su obligación legal de atenderlo mientras duró su vinculación a la institución, y su situación no se encuentra dentro de las excepciones que la Corte ha dispuesto a este deber. Al respecto, debe considerarse el hecho de que el actor es una persona que se encuentra en condiciones de debilidad manifiesta debido a su enfermedad y a sus capacidades económicas y laborales actuales, las cuales se describieron en los párrafos previos.

En este escenario, no le es posible prodigarse por sí mismo los recursos para la atención médica. Pero, además, la interrupción del tratamiento médico impide que la situación de debilidad manifiesta sea superable, pues no le permite encontrar el mayor nivel de bienestar posible para que adquiera las herramientas para enfrentar por sí mismo su situación. “ ‘Esta circunstancia exige de parte de todas las autoridades e instituciones del Estado la aplicación del principio general de solidaridad que, de manera directa, significa que el Estado debe llevar a cabo todas las acciones correspondientes para garantizar la vida de sus asociados, en concordancia con las exigencias de los derechos de los que son titulares.

En el caso que nos ocupa, el deber de solidaridad exige del Ejército Nacional que continúe brindando al actor una atención médica integral. Sin embargo, para que esta obligación constitucional se encuentre en armonía con las prescripciones legales y reglamentarias relativas al límite temporal de la prestación de los servicios en el sistema de salud de las fuerzas militares, la cobertura solo debe garantizarse hasta que el accionante sea inscrito en el régimen subsidiado o contributivo de salud.’ (Senten cia T-516/09)” (Sentencia de 17 de febrero de 2011, Exp.

T. N°. 2010-01108-01). 3.- En el asunto sub júdice se confirmará el fallo objeto de impugnación, toda vez que la prolongación de la asistencia médica a un miembro de las fuerzas militares que padeció disminución de su “ capacidad psicofísica” ejerciendo su deber es factible, aun frente a endemias de naturaleza común, cuando la no prestación del servicio de salud integral pone en riesgo su integridad o su vida, o desmejora su dignidad, o no se encuentra en condiciones físicas o económicas para afiliarse a los regímenes contributivo o subsidiado de salud o la continuidad de la atención médica en otra institución particular, como quiera que la enfermedad del reclamante, según determinó la “ junta médica se considera de origen común” (folios 9 y 10), a la hora de calificar su capacidad laboral y clasificar las lesiones o afecciones que precedieron su desvinculación del servicio activo; así mismo, dado que la negativa de no proporcionarle el tratamiento médico, con arreglo a los antecedentes clínicos aportados al expediente, traería consigo el agravamiento de su dolencia;

Por último, en vista de que la precaria capacidad económica del accionante se tiene por acreditada, en la medida que la entidad accionada no la desvirtuó conforme se imponía por tratarse de una negación indefinida que implica la inversión de la carga de la prueba; al respecto la Corte Constitucional, en sentencia T-683 de 2003 señaló “la falta de recursos económicos, sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla en materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue; ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario…” ( Reiterada en fallo T-091 de 2011) 4.- Así pues, procede la protección solicitada, teniendo en cuenta que “el acceso al servicio de salud debe ser continuo y no puede ser interrumpido súbitamente por las entidades que conforman el sistema, de modo que si una empresa promotora de salud o una entidad prestadora de salud suspende injustificadamente la atención médico-asistencial que requiera el afiliado o beneficiario, inexorablemente vulnera este derecho fundamental” (Sentencia de 11 de octubre de 2011, Exp.

T. No. 00338-01). 5.- Conforme a lo discurrido, se confirmará la providencia recriminada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.

Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 12 2012-00186-01.