CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 52.739 A. E. M. M. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 62. Bogotá, D.C., veinticuatro de febrero de dos mil once. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta, a través de apoderado, por el accionante A. E. M. M., contra el fallo proferido el 24 de enero de 2011 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, mediante el cual negó el amparo de las garantías fundamentales, presuntamente conculcadas por el JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE DESCONGESTIÓN DE CALI.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por el accionante, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “Manifiesta el Dr. DARIO ALONSO CASTAÑO CASTAÑO que el día 21 de agosto de 2008 el Juzgado Primero Penal de Circuito de Descongestión local, condenó a su prohijado mediante sentencia No. 0(…) por el delito de “estafa” y “destrucción, supresión y ocultamiento de documento público”, proceso que fue llevado bajo el radicado 2004-00(…).

Considera que su poderdante fue condenado en un proceso lleno de vicios, por lo que solicita la nulidad de la actuación por violación al debido proceso y el derecho a la defensa, producto de irregularidades en el procedimiento de citación de su poderdante, para que compareciera a rendir indagatoria y de este modo asumir su defensa. Que en las innumerables comunicaciones telegráficas que la Fiscalía le envió inicialmente a su sitio de trabajo, se incluyó una dirección errada, pasando lo mismo con la orden de captura, imposibilitando su conocimiento sobre los requerimientos que el hacían, dando al contrario paso a que se le declarara como “persona ausente” y profiriéndole resolución de acusación en su contra, sin poder presentar alegación alguna.

Que después de su vinculación no se hizo ninguna gestión por parte del ente acusador para que compareciera al proceso, enviando citaciones en la etapa de juicio a la empresa donde laboraba que de hecho, ya no está funcionando. Que no se incluyó la dirección de la residencia de su poderdante, la cual aparecía en la tarjeta alfabética ya que en la misma establecía su dirección reciente, no obrando citación por parte de la Fiscalía y el Juzgado.

Que la administración de justicia no actuó diligentemente, ya que si hubiesen elaborado las citaciones y la orden de captura bien, los telegramas habrían llegado a su verdadero destino, garantizando así el derecho a la igualdad, el derecho de contradicción, publicidad y el libre acceso a la administración de justicia. Solicita en consecuencia, se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la declaratoria de persona ausente. 2.

Al trámite constitucional de primera instancia acudieron las autoridades demandadas cuyas respuestas el a quo sintetizó así: “ FISCALÍA 70 SECCIONAL DE CALI-VALLE Que le es imposible pronunciarse respecto de los hechos esbozados por el apoderado del accionante Dr. DARIO ALONSO CASTAÑO CASTAÑO, pues considera que ha transcurrido mucho tiempo y no tiene presente el número de radicado.

Que dicha imposibilidad la sustenta, en el entendido que fungió el cargo de Fiscal Seccional 67 hasta el mes de marzo de 2006 y actualmente se desempeña como Fiscal Seccional 70 de la Unidad de Patrimonio Económico de la Ley 906 de 2004. JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE CALI Que en el despacho bajo la partida 2004-000(…), figura radicado un proceso por el delito de “estafa” y “destrucción supresión y ocultamiento de documento público”, en contra de A. E. M. M. Que los hechos se conocieron a través de la profesional del derecho Dr. LABA LILIANA AGUIRRE CUERVO, quien actuó en representación del afectado por la conducta punible G. M., declarándose la apertura de la institución por parte de la Fiscalía 67 Seccional de Cali, el día 11de abril de 2003 mediante resolución sustanciatoria No. 556545-67 en contra del actor, para efecto de que fuese escuchado en indagatoria, librado oficio en la fecha ante la Directora del DAS.

Que mediante resolución interlocutoria del 8 de julio de 2003 la Fiscalía, declaró como persona ausente a A. E. M. M., quien se encontraba debidamente identificado dentro del plenario, designándole como defensora a la Dra. ELVIA OCAMPO C., quien fue notificada personalmente al igual que el Ministerio Público y mediante resolución interlocutoria No. 154, del 30 de septiembre de 2003, Fiscalía Seccional de Cali, procedió a resolver la situación jurídica, imponiéndole al actor medida de aseguramiento de detención preventiva sin libertad provisional como responsable del delito de estafa.

Que después del cierre de la investigación, calificación del mérito de la misma con resolución de acusación contra M. M., por el delito de “estafa” y “destrucción supresión y ocultamiento de documento público” y, teniendo en cuenta todo el material probatorio recaudado contra el actor, más cuando al plenario allegaron otras denuncias de personas ofendidas diez (10) por ser hechos conexos, decisión que fue recurrida por la Dra. ELVIA OCAMPO C., quien pese al trasladó para sustentación de la apelación, no la hizo, por ende, el día 4 de febrero de 2004 (Fl. 269), se declaró desierto el recurso por ella interpuesto.

Que mediante sorteo, el 9 de febrero de 2004, correspondió a dicho Despacho, dando inicio a la etapa del juicio, previo cumplimiento establecido en el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, agotado los actos públicos el asunto fue remitido al Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión el 7 julio de 2008, en virtud del Acuerdo No. PSAA08-4879 del 11 de junio de ese año, condenándolo mediante sentencia No. 029 del 21 de agosto de 2008 (fl. 328), a la pena principal de 46 meses de prisión y multa de 50 salarios mínimos legales mensuales, denegándole la suspensión de la condena de ejecución condicional.

Decisión contra la cual no se interpuso ningún tipo de recurso, quedando ejecutoriada el 27 de enero de 2009 (Fl. 368), pena que se encuentra vigilada por el Juzgado 1° de Ejecución de Penas de Cali. Que ante el Juzgado 1 y 3 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, reposan otros asuntos en contra del accionante (adjunta formatos de información).

Cita fallo de tutela que fue proferido por la Sala Penal de esta Corporación con ponencia de la Dra. ESPERANZA DURÁN ARIZA, bajo la partida No. 2010-00708-00 anexando copia del oficio del 2 de noviembre de 2010. 3. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 24 de enero de 2011, negó el amparo de las garantías fundamentales invocadas por el actor, ya que luego de verificada la actuación surtida consideró que el proceso penal cuestionado se encuentra ajustado al ordenamiento legal, la no comparecencia del actor es producto de su ocultamiento, sin que sea posible que por este mecanismo constitucional se invaliden derroteros idóneamente evacuados. 4.

El accionante, por medio de su abogado, inconforme con el fallo del a quo, en escrito que antecede, lo impugnó, desestimando los argumentos en los que fundamentó la decisión de primer grado. Indicó que el fallo de primera instancia incurre en afirmaciones inexactas o erradas, insistiendo que el procesado no se enteró de esa investigación, no se efectuaron gestiones eficaces para comunicarle las decisiones y permitirle ejercer sus derechos.

Agregó que si existieron nulidades, ya que no se le escucho en diligencia de indagatoria, no se hizo efectiva la orden de captura, no se le emplazó, no contó con defensa técnica, no se analizó la solicitud de nulidad invocada por la defensa, la materialidad y responsabilidad se fundó en una querella y no se valoró la historia clínica. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, del cual es su superior funcional.

La Corte confirmará el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través del cual negó la protección de las garantías fundamentales incoadas, por medio de abogado, por A. E. M. M. por cuanto participa ampliamente de las razones expuestas. Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad ” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuanto se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto ” (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

Pacífica y profusa ha sido la jurisprudencia de la Corte en sostener que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, el carácter excepcionalísimo de su procedencia redunda en una carga especial que le corresponde asumir a quien pretenda derribar sus efectos, en virtud de la cual debe construir y demostrar un discurso argumentativo de tal temple que permita romper sin asomo de duda la doble presunción de acierto y legalidad que a éstas les es propia.

Ese esfuerzo tiene una especial connotación cuando lo que se critica es la forma en que un sentenciado fue vinculado a la actuación procesal y especialmente cuando se censura el no agotamiento de los medios necesarios para efectos de lograr su comparecencia a la misma. La acción de tutela presentada, a través de apoderado, por A. E. M. M., está encaminada a cuestionar la actuación procesal seguida en su contra por los delitos de estafa y destrucción, supresión y ocultamiento de documento público, en el que fue condenado el 21 de agosto de 2008 por el Juzgado 1° Penal del Circuito de Descongestión de Cali a la pena 46 meses de prisión y multa de 50 salarios mínimos legales mensuales, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena, actuación en la que fue vinculado mediante declaratoria de persona ausente, proceso calificado como constitutivo de vías de hecho, pues en su criterio desconoce sus derechos fundamentales, por lo que solicitó a través de este mecanismo constitucional, se amparen sus garantías.

Se debe tener en cuenta que la sentencia condenatoria emitida en contra de A. E. M. M., cuya firmeza se pretende remover, se encuentra ejecutoriada, y su cumplimiento es vigilado por el Juzgado 1° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali. Al respecto, resulta pertinente recordar que como por virtud de la sentencia de la Corte Constitucional C-543 del 1° de octubre de 1992 se declaró inexequible, entre otros, el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela deviene improcedente cuando se propone contra sentencias ejecutoriadas o providencias que pongan término a un proceso judicial, en tanto que esta excepcional acción por sus especiales características de subsidiariedad y residualidad no puede utilizarse como mecanismo para lograr la intervención del juez constitucional con el fin de minar la res iudicata que las mismas adquieren, porque ello a más de desnaturalizar su esencia socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la rama judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

No es admisible que el actor, pretenda a través de este mecanismo constitucional residual, remover la ejecutoria del fallo emitido en su contra, el cual goza de presunción de acierto y legalidad, destacándose que tampoco esboza cual sería el cambio en las resultas del mismo en el evento de acceder a sus solicitudes. Ahora, tal como se deriva de las respuestas suministradas y los elementos materiales de prueba allegados a esta actuación, se advierte que desde el inicio de la investigación el funcionario instructor adelantó las labores que estaban a su alcance para lograr la comparecencia al proceso del sindicado A. E. M. M., hoy accionante, de manera que se pudiera vincular a través de indagatoria y permitir que ejerciera materialmente el derecho de defensa, sin embargo, no fue posible cumplir tal propósito ni siquiera por intermedio de los organismos de seguridad del Estado a los cuales se remitió la orden de captura contra el implicado cuando no fue posible hacerlo comparecer de otra manera, actuación a la que se hace referencia en la resolución por medio de la cual se le declaró persona ausente y se le designó defensor de oficio,, esto ya que si bien es cierto era conocido y sabía de la existencia de la causa, pues es claro que luego de cometida la conducta punible se dio a la fuga, voluntariamente se ausentó de la misma, auque ahora pretenda desvirtuar tal circunstancia. Así entonces, aparece que en cuanto concierne al trámite que se siguió para declarar como persona ausente al demandante, se reitera, no se percibe irregular, por manera que no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, cuando la realidad procesal informa que los derechos presuntamente trasgredidos al actor de todos modos fueron salvaguardados.

Se advierte, que el accionante no discute la materialidad y responsabilidad que se le imputó en la conducta punible por la que fue condenado en ausencia, ya que si bien su apoderado no concretó la pretensión de esta acción constitucional de naturaleza residual, al parecer sólo busca que se anule el proceso, sin indicar, cuáles fueron las pruebas que se debieron allegar o cuál debió ser la actuación de la defensa, y su incidencia en el resultado de la causa.

Con esa finalidad, se cuestiona el trámite procesal al cual el actor no asistió voluntariamente a pesar de que las autoridades desplegaron sin éxito las actividades necesarias para lograr su comparecencia, sin que fuera posible mantener indefinidamente suspendida la actuación a su espera; una omisión de esa naturaleza constituiría el desconocimiento de las garantías fundamentales de quien fue afectado con su comportamiento ilegal.

Es así que resulta claro que el plenario fue cabalmente adelantado bajo los axiomas sustanciales y procedimentales de la Ley 600 de 2000, en tanto las autoridades que conocieron del asunto garantizaron los derechos fundamentales del procesado A. E. M. M. quien siempre estuvo asistido por defensor de oficio, comunicando las decisiones proferidas, permitiendo la impugnación sobre las mismas, y el que no se hubiera ejercido tal derecho ahora no puede atribuirse como un error de los funcionarios, sino producto de su incuria al abandonar la actuación penal.

El accionante por su actitud, no agotó directamente los mecanismos judiciales con que contaba para debatir las determinaciones que se adoptaron en el curso del proceso que ahora desestima, pues contó con las oportunidades para ejercer su derecho de contradicción y oponerse a las providencias que ahora pretende sean revocadas mediante orden del Juez de tutela, y que por negligencia ó descuido no utilizó. A juicio de la Sala, el silencio que durante varios años guardó sigilosamente el accionante, es utilizado ahora subrepticiamente para que luego de la firmeza del fallo con el ejercicio de esta acción, se revivan términos ya fenecidos, o para crear una instancia adicional en su proceso, lo cual torna improcedente esta tutela ya que previamente se deben agotar los recursos que el mismo procedimiento penal consagra, el cual conocía y abandonó voluntariamente.

Precisamente, deduciéndose que otro aspecto que motiva la insatisfacción de la parte actora, hace referencia a la precaria intervención de la defensa técnica, ha de decirse que la pretensión formulada se opone por completo a los fines de la acción de tutela, pues resulta del todo claro que se emplea como último recurso en el anhelo de contrarrestar la condena que se le impuso en una actuación regida por las normas del debido proceso y en la cual se le aseguraron sus derechos fundamentales, de manera que por vía de tutela no puede disponerse la revisión indiscriminada del plenario y la consecuente repetición de actuaciones válidamente cumplidas, máxime cuando la observancia de dicha garantía se alcanza no solo a partir de la participación activa que el defensor despliegue, pues ella también recae sobre los procesados, quienes, obviamente en algunos casos dentro de los límites de sus conocimientos en derecho, pueden intervenir al interior del proceso en pro de sus intereses y no renunciar al ejercicio de su defensa material.

Es así que, ante circunstancias como la que se analiza, la Sala ha sido reiterativa en el criterio que se expone: "El concepto de derecho de defensa no se puede construir en la abstracta anticipación del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado (sea reo presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias de su posición jurídica, o de atenerse a que sea el Estado que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad.

En fin, son demasiadas las alternativas compatibles con la garantía de una defensa idónea, sin que siempre detrás de la apariencia de inactividad, deba predicarse la carencia de contradictorio". Así las cosas, el accionante no cumple el requisito de demostrar en qué forma una estrategia defensiva diferente a la aplicada por quienes lo representaron en el proceso hubiese tenido un efecto decisivo o determinante en la sentencia condenatoria que se cuestiona y que supuestamente afecta sus derechos fundamentales.

Bajo estos parámetros, el reproche propuesto por el demandante en este sentido también está destinado al fracaso. Y es que si el accionante, o quien ahora lo representa, consideran que es procedente una valoración probatoria sobre elementos nuevos no conocidos al momento de emitir el fallo condenatorio, debe acudir al mecanismo de defensa dispuesto en la Ley para tal fin aunque la sentencia ya se encuentra ejecutoriada, que no es otro que la acción de revisión, pero no a través del mecanismo constitucional de la acción de tutela dada la naturaleza del mismo consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991.

El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio contenido en el inciso 3° del artículo 86 de la Constitución Política, cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta que no se evidencia en el presente evento, por cuanto la actora no lo sustentó, aunado a que el condenado sigue disfrutando de su libertad, pues a pesar que en el fallo cuestionado se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, lo cierto es que esa determinación no se ha materializado y bien puede impulsar la acción de revisión en la forma que promovió este instrumento constitucional.

Ahora, la posibilidad de materializar la orden de captura impartida en contra del demandante, no conduce a concluir que se le cause un perjuicio irremediable o que esté bajo una amenaza de esa naturaleza, pues se hace en cumplimiento de una decisión judicial, que aun goza de presunción de acierto y legalidad, proferida en un proceso adelantado conforme al derrotero legal establecido para estos eventos.

Vistas así las cosas, se reitera que en este evento la acción de tutela resulta ser manifiestamente improcedente como quiera que lejos está de ser concebida como un procedimiento paralelo del medio judicial ordinario previsto en la ley, criterio igualmente sostenido por la Corte Constitucional al establecer que: “La acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela. ” Recuerda y reitera la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley.

Según lo expuesto, en este asunto no se cumple con los requisitos de procedibilidad de la acción cuando se formula frente a una providencia o actuación judicial, de manera que se confirmará la decisión del juez colegiado de tutela en primera instancia de negar el amparo constitucional solicitado, por medio de abogado, por A. E. M. M. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO. - NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � Sentencia T-780 de 2006, Corte Constitucional. � Cfr. Sentencia de 11 de julio del 2000.

Proceso 12930. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-1343/01| _1247636078.doc