CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., diecinueve (19) de junio de dos mil trece (2013).- (Discutido y Aprobado en Sala de 12 de junio de 2013) Ref.: 52001-22-13-000-2013-00093-01 Se decide la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia proferida el 16 de mayo de 2013 por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en la acción de tutela promovida por el señor JORGE ANDRÉS ESPAÑA CASTRO contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, trámite al que se vinculó a la Unión Temporal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- ANTECEDENTES 1.

El peticionario demanda la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y de petición, entre otros, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas al excluirlo de la convocatoria 132 de 2012, concurso de méritos abierto para la provisión de cargos de dragoneantes del INPEC. 2. En apoyo del reclamo constitucional afirma que mediante el Acuerdo 168 de 2012, norma que reglamentó la citada convocatoria, se dispuso “el 30% para la prueba de aptitud y el 20% para la (…) de análisis de antecedentes”.

Afirma que como concursante “confiaba plenamente” en el “peso” que se le daría a las pruebas mencionadas. No obstante, la CNSC procedió en contravía de ello y de normas legales y constitucionales. Indica que, además, le “creó la falsa expectativa de practicar[se] los exámenes médicos a [su] costa como requisito previo para ingresar a la Escuela Penitenciaria, pero (…) una vez (…) obtuvo provecho de las consignaciones de todos los aspirantes (…) informó que a la gran mayoría, entre los que [él se] encuentra, no [les] alcanzaba el puntaje para ingresar al curso”.

Asegura que “la reposición” que formuló contra esa determinación fue “desatendida”. Por lo memorado estima que es sujeto de un trato discriminatorio, ya que fue “deja[do] por fuera de la lista de admitidos”. Añade que algunas personas que tuvieron calificaciones inferiores a las suyas, fueron llamadas al curso mencionado por “decisiones de tutela que ordenaron la repetición o rectificación de resultados de exámenes médicos (…) al ser discriminados por talla o contextura física”, circunstancia que no debería ser “un agravio en [su] contra”.

Luego de indicar que no se resolvió “de fondo” la petición que presentó ante la Comisión accionada para que, entre otras cosas, le explicara “la determinación de practicar[se] exámenes médicos a [su] costa, bajo el conocimiento de que su puntaje final no le alcanzaba” para seguir en el concurso, manifiesta que en la prueba de análisis de antecedentes no se valoraron las certificaciones que adjuntó (fls. 1 al 3, cdno. 1). 3.

Solicita, para evitar un perjuicio irremediable, que se le ordene a la CNSC convocarlo “al curso de formación o complementación en la Escuela Penitenciaria Nacional” (fl. 9, cdno.1). LA SENTENCIA IMPUGNADA El juez constitucional de primer grado denegó el amparo solicitado con apoyo en que, por una parte, el derecho de petición del actor no se encontraba vulnerado, puesto que la respuesta que la CNSC le dio a su solicitud, “a juicio de [esa] Sala se [mostraba] suficiente, congruente y efectiva, toda vez que satisfa[cía] plenamente los requerimientos de quien la [formuló]”.

Y, por la otra, que no era imputable a la entidad accionada que el peticionario no hubiese “alcanzado la estimación puntual para acceder a uno de los cupos del curso de formación y complementación”, pues ello se debió a su “falta de idoneidad para ocupar (…) los cargos ofertados”. Agregó que para controvertir las determinaciones de la autoridad accionada, el solicitante de la tutela contaba con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Finalmente, señaló que no encontraba acreditada la existencia de un perjuicio irremediable (fl. 64, cdno. 1). LA IMPUGNACIÓN El actor recurrió el fallo de primer grado y pidió su revocatoria con fundamento en argumentos similares a los expuestos en el escrito introductor. Insistió en que la petición que presentó ante la CNSC no había sido resuelta de fondo y agregó que no existía “acción idónea y eficaz” para obtener su citación a la Escuela Penitenciaria Nacional.

CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con lo previsto por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la procedencia de la acción de tutela está condicionada a la circunstancia de que un derecho constitucional fundamental se encuentre vulnerado o amenazado, siempre que el interesado no cuente con otro medio idóneo de defensa judicial, prerrogativa que le será protegida de manera inmediata, a través de esta vía breve y sumaria, y sin que se constituya en un mecanismo sustitutivo o paralelo en relación con los medios ordinarios de defensa que la misma norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de esa clase de derechos, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

Examinada la demanda de tutela y la respuesta de la CNSC a este trámite constitucional, se establece que la inconformidad del accionante se dirige frente a las Resoluciones Nos. 71 y 72 de 24 de enero de 2013, mediante las que se fijó el listado de aspirantes admitidos, con la primera al “Curso de Complementación” y, con la segunda “al Curso de Formación” en la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, actos administrativos en los que no se incluyó al peticionario y por lo que se encuentra excluido de la convocatoria No. 132 de 2012 efectuada para la provisión de cargos de dragoneantes del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.

Debe agregarse que las citadas determinaciones fueron emitidas en virtud de lo dispuesto en el artículo 42 del Acuerdo 168 de 2012, norma que estableció que a los cursos de formación y complementación antes indicados serían llamados para el primero “setecientos sesenta y tres (763) aspirantes en orden estricto y en atención exclusiva a los resultados de las pruebas aplicadas con las cuales superaron el concurso” y, para el segundo, “setecientos cincuenta (750) aspirantes” en las mismas condiciones.

Como el actor, según se le indicó tanto en el oficio 3573 de 30 de enero de 2013 con el que se dio respuesta a varios derechos de petición, publicado en la página web de la Comisión, como en la contestación de 2 de abril de 2013 dada a su solicitud (fls. 32 al 41, cdno. 1) ocupó la posición 1294, por esa razón no fue incluido en las resoluciones objeto de censura constitucional.

Surge evidente, entonces, que las mencionadas actuaciones administrativas no son censurables por esta vía extraordinaria, ya que para cuestionar la legalidad de las Resoluciones Nos. 71 y 72 de 24 de enero de 2013 y de las respuestas antes referidas, el actor tiene a su alcance la posibilidad de impetrar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, lo que conduce a la improcedencia del reclamo constitucional.

Debe destacarse que la protección reclamada tampoco tiene vocación de prosperidad como mecanismo transitorio, pues los actos administrativos suponen una presunción de legalidad que sólo puede ser desvirtuada ante la jurisdicción mencionada y, en este caso, previo el ejercicio de la acción antes indicada, escenario en el que está prevista la posibilidad de obtener como medida cautelar la suspensión provisional de los supuestos actos ilegales y razón por la que, en palabras de esta Corporación, puede concluirse que “ no se cumplen los elementos determinantes del perjuicio irremediable y, por tanto, no puede tenerse en cuenta dicho perjuicio para admitir la presente acción como mecanismo transitorio ”, máxime si “ dentro de un eventual proceso contencioso- administrativo, (…) [se] tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto que presuntamente vulnera [los] derechos, con lo cual se desvirtúa también la inminencia del perjuicio ” (sentencia de tutela de 24 de enero de 2007, Exp.: N° T-1300122130002006-00227-01). 3.

Aunado a lo expuesto, corresponde indicar que, tal como lo consideró el a quo, la CNSC no vulneró el derecho de petición del señor ESPAÑA CASTRO, toda vez que con la citada comunicación de 2 de abril de 2013 atendió en forma completa, congruente y adecuada la solicitud que el actor elevó para que (i) se le ubicara “en orden de mérito cumpliendo lo dispuesto por el acuerdo 168 de 2012, es decir tomando el peso porcentual de manera correcta, esto es con el 30% para la prueba de aptitud y el 20% para la prueba de análisis de antecedentes;

(ii) se produjera “su citación y vinculación a la Escuela Penitenciaria Nacional en orden al mérito, informándome con claridad mi ubicación en el listado mencionado” y (iii) se emitiera “respuesta de fondo frente a la determinación de practicar[le] exámenes médicos a [su] costa, bajo el conocimiento de que[ su] puntaje final no [le] alcanzaba para ser citado al curso en la Escuela Penitenciaria Nacional”.

En efecto, la entidad accionada frente a los dos primeros puntos le indicó al peticionario las normas que regulaban la convocatoria y la forma como se realizaron las calificaciones de las pruebas de aptitud y análisis de antecedentes, además de lo cual le precisó que no era viable citarlo al curso reseñado porque, como antes se expuso, éste ocupó el puesto 1294.

Resulta pertinente advertir que de la prerrogativa fundamental consagrada en el artículo 23 de la Constitución Política debe deslindarse el acogimiento o no respecto del fondo del asunto, en tanto que el ordenamiento constitucional no establece que deba accederse a lo solicitado. Y, en relación con el tercer pedimento, la CNSC le explicó claramente al peticionario que “la citación a exámenes médicos en la Convocatoria 132/2012, solo dependía de continuar habilitado en el proceso, luego de haber surtido el Concurso, y los resultados obtenidos hasta ese momento por cada aspirante, eran insuficientes, en tanto, no se conociera sobre la aptitud médica y psicofísica de cada participante”; afirmó, entonces, que “sin examen médico era imposible aplicar la regla establecida en el artículo 42, del Acuerdo 168/2012 de la CNSC, sobre asignación por mérito, de los cupos disponibles para el Curso, tal como procedió la CNSC” (fls. 32 al 41, cdno. 1). 4.

Finalmente, en cuanto a la presunta vulneración de la garantía establecida por el artículo 13 de la Carta Política, no se encuentra acreditado que, en iguales condiciones a las descritas por el accionante, las autoridades aquí acusadas hayan procedido de manera diferente. Además, no es viable la intervención del juez constitucional en asuntos como el presente, pues como lo ha sostenido esta Sala “ cualquier decisión modificatoria de la situación actual de la accionante pondría en condiciones de desigualdad a los demás participantes del proceso de selección, atribución que por consiguiente sólo puede asumir la jurisdicción contencioso administrativa por ser la competente para decidir los conflictos que eventualmente podrían variar las reglas generales del concurso de marras ” (Sent. 8 de abril de 2008, Exp. 00041-01). 5.

En suma se colige, como ya se anunció, que la acción es improcedente, lo que impone la confirmación de la sentencia impugnada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO Ausencia Justificada RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 9 A.S.R. 2013-00093-01