CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil trece (2013) Discutido y aprobado en sesión de veintidós (22) de mayo de dos mil trece (2013) Ref.: 52001-22-13-000-2013-00069-01 Se decide la impugnación formulada frente al fallo de 5 de abril de 2013, pronunciado por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, dentro de la acción de tutela instaurada por Jonathan Segundo Martínez Burbano contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -Inpec-.

ANTECEDENTES 1. El actor reclama protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad ante la ley y acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, presuntamente vulneraros por las autoridades accionadas al interior de la convocatoria No. 132 de 2012. Solicita, entonces, ordenar “ se [le] incluya en la lista de aspirantes admitidos y pueda seguir con la fase II curso de formación ” (fl. 4, cdno. 1). 2.

En sustento de su pretensión, afirma que se inscribió en la convocatoria 132 de 2012, aspirando al cargo de dragoneante. Menciona que a pesar de haber superado todas las pruebas, a través de resolución No. 72 de 24 de enero de 2013, la CNSC “ publicó [el] listado de aspirantes admitidos, dentro del cual no aparece su pin [número] 1377190082 ” (fl. 2, cdno. 1).

Señala que a la fecha no existe “ una explicación razonable para determinar cu[á]les han sido las posibles causas que corroboren que no pose[e] el mérito necesario para continuar con el curso dentro del proceso de selección de personal ” (fl. 2, cdno. 1). 3. En el trámite constitucional de primera instancia, la Comisión Nacional del Servicio Civil informó que (fls. 37 a 51, cdno. 1): (i) La tutela no es procedente para controvertir actos administrativos que gozan de presunción de legalidad, como lo son el Acuerdo 168 de 21 de febrero de 2012 que regula la convocatoria No. 132 de ese año, la Resolución No. 71 de 24 de enero de 2013 mediante la cual se fija el listado de aspirantes admitidos para el curso de complementación, así como, la Resolución No. 72 de 24 de enero pasado que determina los aspirantes admitidos al curso de formación. (ii) El Acuerdo 168 de 2012 señaló el límite de aspirantes admitidos que iban a ser citados a curso de formación y complementación. (iii) “(…) cada aspirante surtidas las pruebas del [c]oncurso, con concepto de apto en el examen médico y con estudio de seguridad confiable, para ser llamado al [c]urso, debía estar en la posición de mérito determinada por el [a]rtículo 42 del Acuerdo 168/2012, en atención estricta a los resultados de las pruebas aplicadas” (fl. 29, cdno. 1).

(iv) La posición ocupada por Jonathan Segundo Martínez Burbano, le impide acceder a uno de los cupos establecidos para el curso de formación y complementación, “ya que actuar de manera diferente hubiese constituido un desconocimiento al principio del mérito” (fl. 44, cdno. 1). (v) Los participantes en los concursos de méritos no ostentan un derecho adquirido a obtener un empleo público, toda vez, que sólo son titulares de una expectativa que únicamente se materializa cuando cumplen todos los requisitos legales y superan las etapas del proceso de selección. 3.1.

El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -Inpec- manifestó que carece de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que el proceso de selección fue asumido por la Comisión Nacional del Servicio Civil (fls. 53 a 55, cdno. 1). LA SENTENCIA IMPUGNADA El a quo negó el amparo (fls. 57 a 64, cdno. 1), aduciendo que “ no es imputable a las entidades accionadas el hecho de que Jonathan Segundo (…) no haya alcanzado la estimación puntual para acceder a uno de los cupos de formación y complementación, toda vez que, ello es muestra de la falta de idoneidad para ocupar uno de los cargos ofertados al interior de la convocatoria 132 de 2012, y en tal sentido, no es posible a través de este mecanismo constitucional, pasar por alto los procedimientos y requisitos legalmente establecidos para el acceso a los cargos públicos (…) ” (fls. 61 y 62, cdno. 1).

Así mismo, el hecho de participar en un proceso de selección, concurso o convocatoria, no implica la obtención de un derecho adquirido a ser escogido para el cargo al que se aspira, por el contrario, genera meras expectativas. Finalmente, “ para controvertir las actuaciones puestas de presente en el caso bajo estudio, el ordenamiento jurídico ha establecido mecanismos de defensa judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a los cuales se puede acudir para demandar su legalidad (…) ” (fl. 63, cdno. 1).

LA IMPUGNACIÓN El promotor censuró el referido fallo, insistiendo en los planteamientos de la demanda (fls. 99 a 101, cdno. 1). CONSIDERACIONES 1. Al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, la tutela es un mecanismo singular establecido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse del actuar o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares.

También se ha decantado que este instrumento de defensa no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, pues, mientras las personas tengan a su alcance medios regulares de defensa judicial o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a esta acción constitucional, a menos que la tutela se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio. 2.

En el sub examine, se advierte que la protección constitucional solicitada deviene improcedente, toda vez que el debate sobre la legalidad de la convocatoria 132 de 2012 y de los actos generales, impersonales y abstractos que se desprenden de ella, como lo es el Acuerdo 168 de 21 de febrero de ese año, puede ser planteado ante la jurisdicción contencioso administrativa, mediante el ejercicio de la acción de nulidad.

Según lineamiento de la Sala “ el acceso a los empleos públicos debe hacerse a través de un proceso de selección que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria pública, en la que se fijen las reglas de juego que regulen el concurso, con sujeción a la Constitución y a la ley.

Es claro, entonces, que la convocatoria constituye el instrumento normativo, por excelencia, que garantiza el acceso a tales empleos de todos los aspirantes en igualdad de condiciones y, una vez consumada la inscripción, quedan sujetos a las pautas establecidas en ella, so pena de que su alteración rompa ese equilibrio, salvo que ésta sobrevenga por una decisión judicial legalmente ejecutoriada.

Pues bien, en el evento de que alguno de los participantes esté en desacuerdo con dichas pautas, el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su naturaleza residual ” (sentencia de 25 de marzo de 2010, exp. 54518-22-08-000-2010-00003-01; reiterada, entre otras, en fallos de 18 de diciembre de 2012, exp. 76001-22-21-000-2012-00041-01; 11 de marzo de 2013, exp. 52001-22-13-000-2013-00024-01; y 26 de abril del mismo año, exp. 11001-22-03-000-2013-00318-01). 3.

De otro lado, cumple recordar que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, por lo que las controversias que ellos puedan generar, deben ser expuestas ante las autoridades competentes a través de las acciones pertinentes, en donde es posible solicitar la suspensión provisional de dichos actos, medida cautelar prevista en el numeral 3º del artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011-, con el propósito de contrarrestar los efectos vinculantes del acto acusado, si se dieren los presupuestos requeridos para ello.

Desde antes la Corporación señalado que “‘por tratarse de actos administrativos, el debate acerca de su legalidad cumple suscitarlo ante los Jueces Contenciosos Administrativos competentes (…). Además, en este escenario la interesada puede solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del acto ilegal, razón por la cual no se justifica la intervención del juez constitucional ni siquiera como mecanismo transitorio.

Así las cosas, y en vista de que no se cumple el requisito de la subsidiariedad, la Corte confirmará, (…) la decisión de primera instancia que resolvió negar el amparo” (providencia de 9 de diciembre de 2011, exp. 13001-22-13-000-2011-00330-01; criterio reiterado en sentencias de 18 de diciembre de 2012, exp. No. 76001-22-21-000-2012-00041-01; 11 de marzo de 2013, exp. 52001-22-13-000-2013-00024-01; y 26 de abril del mismo año, exp. 11001-22-03-000-2013-00318-01). 4.

Sumado a lo antes dicho sobre la posibilidad de pedir la suspensión provisional de los actos administrativos ante los jueces contenciosos administrativos, menester es anotar que, en todo caso, el promotor no acreditó la configuración de un perjuicio irremediable en orden a conceder el amparo de manera temporal o transitoria. Es decir, “no se demostró la necesidad de evitar un perjuicio irremediable que torne factible el amparo en forma transitoria, pues no hay evidencia sobre la presencia del daño, esto es, grave e inminente, no meramente eventual, que sólo pueda conjurarse con las medidas urgentes e impostergables propias de la tutela” (sentencias de 14 de diciembre de 2011, exp. 52001-22-13-000-2011-00162-01; 18 de octubre de 2012, exp.

No. 76111-22-13-000-2012-00213-01; 11 de marzo de 2013, exp. 52001-22-13-000-2013-00024-01; y 26 de abril del mismo año, exp. 11001-22-03-000-2013-00318-01). 5. Así mismo, “no se advierte la aducida vulneración del derecho a la igualdad, por cuanto el actor no acreditó que en casos iguales se haya dado a otros un tratamiento diferente al que a él se le impartió” (sentencias de 25 de febrero de 2013, exp.

No. 7600122030002013-00004-01; y 11 de marzo del mismo año, exp. No. 52001-22-13-000-2013-00024-01; y 26 de abril del mismo año, exp. 11001-22-03-000-2013-00318-01). 6. En un caso similar al presente, expuso la Sala en fallo de 18 de abril de 2013: “(…) el accionante cuenta con otros medios idóneos para atacar las decisiones que considera lesivas de sus derechos. ’ ‘ En efecto, la decisión que reprocha el reclamante es la de no convocarlo al curso de complementación luego de haber superado las etapas antecedentes del proceso de selección, la cual se adoptó con fundamento en el artículo 42 del Acuerdo 168 de 21 de febrero de 2012 a través del cual se dio apertura a la convocatoria pública para proveer, mediante concurso de méritos, el cargo de dragoneante código 4114, grado 11 del INPEC.’ ‘ La precitada disposición contempla que únicamente serán convocados a la capacitación correspondiente, quienes hubieren sido considerados aptos en los exámenes médicos practicados y ‘en un número de aspirantes equivalente al 150% y 350% de las vacantes a proveer así: Curso de Complementación Varones: Serán convocados al curso, hasta un 150% de las vacantes a proveer, setecientos cincuenta (750) aspirantes en orden estricto y en atención exclusiva a los resultados de las pruebas aplicadas con las cuales superaron el Concurso… ’. ‘ El señalado Acuerdo tiene la naturaleza de acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, frente al cual el Decreto 2591 de 1991, regulatorio de la acción de tutela, determina la improcedencia de ese mecanismo de protección. ’ ‘(…) De allí, que el reclamo formulado por el ciudadano ante el juez constitucional no podía atenderse, como así lo consideró el a quo, ante la evidente improcedencia de la tutela, sin que se advierta un perjuicio irremediable que la torne viable de manera transitoria, frente a aquel acto administrativo contenido en la Resolución 71 de 24 de enero de 2013 (listado de aspirantes convocados al curso de complementación), que igualmente puede censurar a través de las acciones contencioso administrativas establecidas en la ley para ese fin. ” (exp.

No. 2013-00249-01; criterio reiterado en providencia de 26 de abril del mismo año, exp. 11001-22-03-000-2013-00318-01). 7. Corolario de lo discurrido en precedencia, se respaldará el fallo de primer grado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia materia de impugnación. Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 10 JVR. - Exp. 52001-22-13-000-2013-00069-01