CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá D.C, diecinueve (19) de abril de dos mil trece (2013) Aprobado en Sala de diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013). Ref: 5200122130002013-00060-01 Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo de 19 de marzo de 2013, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, que negó la tutela de Rocío Alexandra Ortiz González, quien actúa en nombre propio, como agente oficiosa de Oscar Javier Gómez Reyes y en representación del niño Karim Samuel Gómez, contra la Policía Nacional -Dirección de Recursos Humanos-.

ANTECEDENTES I.- Rocío Alexandra Ortiz González, obrando en nombre propio, en representación de su hijo menor Karim Samuel y como agente oficiosa de su esposo Oscar Javier, sostiene que la demandada les está violando las prerrogativas a la unidad familiar, protección a la niñez, debido proceso, igualdad y trabajo. II.- Manifiesta que la convocada trasladó a su cónyuge a otra ciudad, generando graves perjuicios para su familia.

III.- Sustenta el reclamo en los hechos que pasan a resumirse (folios 1 a 3 del cuaderno 1): a.-) Que vivía en Pasto con su marido, quien es el padre de su hijo de trece meses y siempre ha sido un policía ejemplar. b.-) Que el 14 de febrero de 2013, la acusada le notificó a su pareja el oficio 0251, el cual dispuso su reubicación en la capital del departamento de Arauca. c.-) Que por lo anterior se vieron en la obligación de dar por terminado el contrato de arrendamiento que habían suscrito; además, el niño disminuyó su apetito y por ende de peso; todo lo cual generó un “ trauma familiar ”. d.-) Que la madre del uniformado reside en Villavicencio, lugar donde podrían “ asentarse ” los actores. e.-) Que la sentencia SU-250 de 1998 explicó que los pronunciamientos discrecionales de la administración deben motivarse, por su parte, el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo señala que los mismos tienen que adecuarse a las normas vigentes y ser proporcionados. f.-) Que el agenciado no está en posibilidad de obrar por sí mismo, toda vez que se encuentra en “ un lugar para él extraño y en cierta forma hostil y no cuenta con los conocimientos para promover este tipo de actuaciones, pero fundamentalmente porque entre los miembros de la Policía… se advierte cierto temor de actuar judicialmente ” (folio 15 ejusdem ).

IV.- Pretende que se ordene a la enjuiciada “ cancelar el acto administrativo de traslado de… Oscar Javier… por no concurrir razonabilidad en la determinación…, subsidiariamente… se complemente el traslado… al Departamento de Policía del Meta ” (folio 4 ídem ). RESPUESTA DE LA ACCIONADA La Dirección de Talento Humando de la institución cuestionada indicó que la transferencia del funcionario obedeció a la necesidad del servicio y a la naturaleza flexible de la planta de personal, teniendo en cuenta que quienes ingresan a esa entidad lo hacen de manera voluntaria y ateniéndose a las reglas de ésta, es decir, a los artículos 40 y 42 del Decreto Ley 1791 de 2000, que contemplan el envío de las personas a otras localidades; que el trámite refutado se surtió observando el debido proceso, adicionalmente, se reconoció al supuesto afectado una “ prima de instalación ”; que las inconformidades que aquí se exponen pueden rebatirse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y que no se demostró un perjuicio que tenga el carácter de irremediable (folios 28 a 39 ibídem ).

FALLO DEL TRIBUNAL Negó la salvaguarda al estimar que en el procedimiento adelantado por la atacada no se observa ninguna irregularidad o violación de garantías esenciales, pues, se aplicó la legislación que rige la materia; que no es suficiente mencionar que se está frente a un daño irreparable, sino que es necesario acreditarlo, máxime cuando las condiciones laborales y de seguridad social del patrullero se mantienen, y que existe otra vía de defensa ante la justicia contencioso administrativa (folio46 a 54 del mismo cuaderno).

IMPUGNACIÓN La interpuso Ortiz González y la sustentó en que las conclusiones del a-quo no corresponden a las premisas iniciales expuestas por éste; que enviar una persona a una “ zona de guerra ” no es preservar su bienestar; que el 21 de marzo de los corrientes, un francotirador hirió a quien le recibió el turno a Oscar Javier, y que no es de recibo el argumento según el cual no se cumple el requisito de “ inmediatez ” (folios 79 a 81 ejusdem ).

CONSIDERACIONES 1.- De conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000, esta Corporación es competente para resolver la réplica de la referencia, por la naturaleza jurídica de la entidad nacional del nivel central accionada. 2.- Corresponde establecer si la Policía Nacional, a través de su Dirección de Recursos Humanos, quebrantó las prerrogativas de los quejosos, al trasladar al agenciado a trabajar a otra ciudad. 3.- Este mecanismo excepcional es un instrumento de carácter preferente y sumario, previsto para la protección inmediata de las garantías fundamentales de las personas, cuando resulten vulneradas o amenazadas por cualquier autoridad pública o particulares, a menos que su titular tenga la posibilidad de hacerlas prevalecer por otro camino. 4.- Están demostrados, con incidencia en este asunto, los siguientes hechos: a.-) Que Oscar Javier Gómez Reyes es patrullero de la Policía Nacional (folio 19 del cuaderno 1). b.-) Que aquel tiene un hijo de trece meses de edad con Alexandra Rocío Ortiz González (folio 21 ibídem ). c.-) Que el 15 de mayo de 2012, el Director de Tránsito y Transporte de la Policía solicitó a la oficina de Talento Humano adelantar los trámites correspondientes para el traslado del mencionado funcionario de Pasto a Arauca (folios 40 y 42 ídem ). d.-) Que tal pedimento fue resuelto de manera favorable el 9 de enero de los corrientes, mediante orden administrativa 1-005, la cual se notificó al interesado (folios 44, 75 y 76 ejusdem ). e.-) Que en oficio 0251 de 12 de febrero siguiente, el Comandante Operativo de Seguridad Ciudadana DENAR le comunicó al “ Departamento de Policía de Arauca ” que aquel había sido destinado para laborar allí, “ en cumplimiento a la notificación de traslado No. 187… por Disposición de la Dirección de Talento Humano” (folio 20 del mismo cuaderno). f.-) Que ni él ni su familia han acudido ante la convocada para que se modifique o revoque tal determinación. 5.- Se confirmará la sentencia rebatida, por lo que pasa a explicarse: a.-) El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 exige que al momento de impetrar la tutela se tenga la titularidad del derecho afectado o se represente o agencie a quien detenta tal condición. De conformidad con lo anterior, es preciso aclarar que la libelista no está legitimada para reclamar las garantías de su cónyuge, pues, no demostró que él se encuentre en una situación que amerite que otra persona procure sus prerrogativas esenciales, no siendo suficiente el argumento de que aquel se encuentra en un lugar “ extraño ”, no tiene conocimientos jurídicos y teme ser víctima de las represalias por parte de la Policía, porque ello no implica que al supuesto afectado le esté vedado acudir a un despacho judicial, asesorarse y mucho menos que el juez del amparo deba presumir la mala fe o retaliación de la entidad acusada.

Sobre el particular, la Sala ha sentado que “‘ En lo atinente a la ‘agencia oficiosa’, bueno es recordar que el canon pertinente, artículo 10, Decreto 2591 de 1991, exige la demostración de la imposibilidad de los agenciados de promover su propia defensa y la afirmación de la razón de tal circunstancia en el escrito en que se pide la protección, tal como con insistencia lo ha interpretado la Sala” (sentencia de 26 de noviembre de 2010, exp. 00372-01, reiterada el 5 de junio de 2012, exp. 00160-01).

A lo anterior se suma que el esposo de la libelista no está acuartelado, razón por la cual no resulta aplicable el precedente jurisprudencial según el cual “ existe un limitación de tiempo y espacio que le impide a quien se encuentra acuartelado ejercer autónomamente la acción de tutela, todo ello debido al estricto régimen al cual son sometidos, tal como la disciplina y la obediencia debida a sus superiores, que coincide con el cumplimiento de los preceptos establecidos por el orden militar… Así, quien esté prestando el servicio militar y pretenda presentar una acción de tutela ‘le implica, por lo menos, salir del cuartel en los horarios de atención de la Rama Judicial con el objeto de radicar la solicitud y, como hemos señalado, esta posibilidad se ve ampliamente limitada en la práctica tanto por el carácter de la conscripción como por la estricta sujeción a las órdenes del superior’ …pues como se señaló, al acuartelamiento comporta una limitación material para que la persona pueda ejercer sus derechos en forma personal, esto es, presentar la acción de tutela ” (fallo de 14 de abril de 2011, expediente T-291 de 2011 de la Corte Constitucional, reiterado el 19 de julio de 2012, exp. 00448-01 por esta Sala).

En todo caso, la querellante está facultada para reclamar su protección y la de su hijo, dado que éste es menor de edad; por lo expuesto, sólo se resolverá sobre los derechos de ellos, sin entrar a revisar la posible trasgresión de los de Oscar Javier Gómez Reyes. En un caso similar, esta Corte señaló que “[f]rente al otro ruego de la peticionaria consistente en que se tutele el derecho… de su esposo…, se advierte que quien goza de interés para obtener tales pronunciamientos es, en forma exclusiva, aquél… Sobre este punto esta Corporación ha dicho que ‘ la persona habilitada constitucionalmente para acudir a esta específica vía es aquélla a la que se le violan o amenazan sus derechos fundamentales (…) El principio de la informalidad que impera en estos trámites, no llega hasta el punto de permitir, sin fundamento alguno, que cualquiera pueda alegar por cuenta de otro, como si a él se le violaran las ‘garantías fundamentales’ y no a quien pretende favorecer ’…” (fallo de 16 de febrero de 2012, exp. 2010-00090-01). b.-) La salvaguarda es improcedente si quien la interpone no ha acudido a las autoridades censuradas para poner de presente sus quejas, pues, como lo ha indicado la jurisprudencia, las controversias en torno a las determinaciones de la administración deben discutirse ante la institución que las emitió o en la jurisdicción correspondiente, antes de suplicar resguardo por esta vía. Siguiendo ese lineamiento, si la promotora considera que algún acto concreto de la acusada le está transgrediendo las garantías esenciales a ella o al pequeño, debe dirigirse a esa entidad para que se pronuncie al respecto; es decir, la reclamante tenía que plantear sus inconformidades ante la demanda previamente a hacer uso de este mecanismo, para que aquella, de ser pertinente, tomara una determinación sobre su situación, la cual no le ha sido puesta de presente, ni por el policía ni por su familia.

En ese orden de ideas, no puede anticiparse el juez constitucional a las decisiones de dicho organismo. De igual forma lo explicó esta Corporación al señalar que “ el peticionario no demostró haberse dirigido al Ejército Nacional para plantear los argumentos que aquí expone…; situación que le impide acudir a la tutela según los lineamientos expuestos… Así las cosas, acertó el Tribunal al denegar el resguardo, porque dentro del plenario no se observa que el actor hubiese acudido al accionado para aclarar su situación militar… Sobre el punto, en una demanda excepcional impetrada contra la misma entidad aquí cuestionada, la Sala manifestó que ‘… en las copias allegadas con esta acción no se encuentra ninguna prueba distinta de la afirmación de la demandante que indique a la Sala que la petente haya elevado ante el accionado petición en el sentido pretendido y que ahora alega por esta vía subsidiaria, que permita endilgar a la entidad demandada una acción u omisión vulneratoria de los derechos que reclama… Expone la peticionaria unos hechos huérfanos de toda prueba, sobre los que no se concede el amparo…, es decir, la interesada accionó en tutela, sin haber hecho ninguna gestión ante la entidad demandada y ciertamente que la falta de petición directa ante ésta no le ha permitido pronunciarse concretamente sobre el asunto por cuya defensa se propende…’ (sentencia de 5 de marzo de 2008, exp. 00028-01, reiterada el 9 de noviembre de 2011, exp. 00403-01)...” (proveído de 13 de febrero de 2013, exp. 00193-01). c.-) De otra parte, no observa la Corte que a Karim Samuel Gómez se le estén violando las prerrogativas fundamentales con el traslado de su padre, ya que tal situación, por sí sola, no implica la pérdida de privilegios en materia de salud, o la imposibilidad de que la familia esté unida, porque no está probado, ni se alega, que al niño se le haya negado atención médica o psicológica, ni un obstáculo para que la progenitora pueda viajar y vivir con su hijo y cónyuge.

Así las cosas no se avizora quebranto alguno sobre el que deba pronunciarse el fallador del amparo. Al respecto la Sala expuso que “ no observa el perjuicio aducido por la gestora, toda vez que el traslado garantiza la continuidad del trabajo y, por ende, de sus ingresos… Además, en un caso de contornos similares, donde se trasladó a una persona a otra ciudad,… explicó que ‘ no observa… que al accionante se le esté causando un daño irreparable, toda vez que sigue trabajando… y percibiendo un salario que garantiza su mínimo vital, sin que en el plenario obre evidencia de que sobre sus derechos se cierna un peligro inminente, que desplace los otros medios de defensa judicial a su alcance y torne necesaria la intervención del juez de tutela ’…” (providencia de 29 de agosto de 2012, exp. 00168-01). 6.- Lo anterior resulta soporte suficiente para ratificar la sentencia opugnada, por las razones expuestas en este proveído.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. Notifíquese MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 12 FGG.

Exp. 5200122130002013-000060-01