CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: MARGARITA CABELLO BLANCO Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil trece (2013). Discutido y Aprobado en Sala de 10-04-2013 REF. Exp. T. No. 52001-22-13-000-2013-00054-01 Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia de 26 de febrero de 2013, mediante la cual la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, negó la acción de tutela promovida por Jorge Iván Arteaga Melo, frente a la Comisión Nacional de Servicio del Servicio Civil, actuación a la que fue vinculada la Unión Temporal INPEC.

ANTECEDENTES 1. Demandó el gestor, la salvaguarda de sus prerrogativas fundamentales a la igualdad, debido proceso administrativo, trabajo en condiciones “dignas y justas” y petición, presuntamente quebrantadas por la entidad cuestionada. 2. Arguyó, como fundamento de su reclamo, en síntesis, que el Ente acusado, mediante convocatoria No 132 de 2012, reglamentado en el Acuerdo No 168 de febrero 21 el citado años, y de conformidad con las facultades otorgadas por el artículo 130 del CP y sentencia C -1230 de 2005, citó a concurso para proveer cargos de “ Dragoneante”, así mismo adopta el “Profesiograma” que establece las diferentas inhabilidades médicas para ocupar el empleo. 3.

Que el 17 de julio de 2012 la convocante anuncia la recepción de pruebas para verificación de requisitos mínimos y análisis de antecedentes; cumpliendo con la citación envío la documentación requerida especificando que se inscribía para hacer parte del curso de formación diseñado para quienes definieron la situación militar bajo modalidad distinta a la de auxiliar del INPEC. 4.

Que la comunicación, mediante la cual le informaban sobre la realización de los exámenes clínicos, no se hizo con anticipación; además, no se practicaron con los protocolos que pudieran impedir la confusión de los resultados; que por esa razón surgieron inconsistencia en algunos casos, como lo acreditan las publicaciones del 19 de diciembre. 5.

Que la CNSC tiene una respuesta general para todas las reclamaciones, sin verificar de fondo las inquietudes que le proponen, que comportan igualmente al derecho fundamental de petición. 6. Que en su caso no se dio aplicación al “Profesiograma” puesto que no se atendieron técnicamente las justificaciones de las incapacidades “ médicas”, por cuanto no se tuvo en cuenta de manera objetiva ese documento, generándose alteración en los efectos. 7.

Que en relación a la “Inhabilidad médica contenida en el profesiograma” utilizado para declararlo no apto por “Ametropía no Corregida” descrita en el anexo 4 como: “Sistema Visual 3.”[…], corresponde a un defecto de la visión pero sin corrección”, pero que en su caso lo tiene, en la medida en que se realicen dichos exámenes con la debida preparación técnica; que en tal sentido solicitó se tenga como prueba sumaria las certificaciones que acreditan su situación óptimas de salud visual.

LA RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA Y LA CONVOCADA. La Comisión Nacional del Servicio Civil, expresó que es deber del Juez Constitucional examinar sí este mecanismo excepcional y subsidiario es la vía judicial para canalizar el reclamo del accionante. De igual manera, resaltó que la acción de tutela es improcedente para atacar actos administrativos que gozan de presunción de legalidad, como es el acuerdo No 168 de 21 de febrero de 2012 y que reguló la convocatoria No 132 de 2012 y Resolución 00305 del citado año del Inpec.

Que en relación con la eliminación del impugnante, con ocasión de la valoración clínica, él cuenta con otros medios destinados a refutar el acto por el cual fue excluido del proceso de selección, como lo es “nulidad y restablecimiento del Derecho”, así que, el presente trámite desconoce la naturaleza de la subsidiaridad que es propio de estas acciones.

El literal c, del artículo 15 del decreto 168 de 21 de septiembre de 2012 dispone que el aspirante debe asegurarse que cumple con las condiciones y requisitos exigidos para el cargo que pretende, así mismo, el literal h, exige que debe acreditar que no padece ningún tipo de afección “médica, psigológica y física o mental que pueda comprometer la capacidad necesaria para el desempeño del cargo al que aspira”.; que a su turno el parágrafo del artículo 36 de la citada normatividad, reseña “El examen médico que en este artículo se informa como requisitos para ingresar al Curso, es diferente al examen médico de ingreso al empleo de Dragoneante, que los realizará el INPEC una vez se culmine el proceso de selección” (folios 15 a 28 cdno 2).

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal, negó el amparo por cuanto se demostró “ que no es imputable el hecho de que el examen médico practicado al interior de la convocatoria 132 de 2012 al señor Jorge Iván Arteaga Melo, haya arrojado la calificación de NO APTO, y en tal sentido, no es posible a través de este mecanismo constitucional, pasar por alto los procedimientos y requisitos legalmente establecidos para el acceso a los cargos públicos, si [tiene en cuenta que es una] actividad que debe ceñirse al cumplimiento de los principios fundamentales que rigen las funciones de la administración pública, con mayor razón cuando se trata de proteger y salvaguardar el derecho al debido proceso administrativo que le […] a todos los aspirantes a los cargos ofertados, que eventualmente pueden verse afectados con una decisión de esta índole.” Destacó que el hecho de participar en un proceso de selección o convocatoria, no implica la obtención de un derecho adquirido a ser escogido para el puesto que aspira, todo lo contrario crea interés para los demás concursantes.

Así mismo, clarificó que no basta con solo mencionar que se está ante un perjuicio irremediable para pedir la protección, por cuanto, se requiere en primer lugar demostrar el daño, del cual no obedece a cualquier detrimento que pueda lesionar intereses de los ciudadanos sino aquél que se enmarque dentro de los precisos requisitos que han sido referidos por la Corte Constitucional.

LA IMPUGNACIÓN La interpuso el reclamante, fundamentando su inconformidad en los similares argumentos que expuso en la demanda; de igual manera, adujo que no es justo que la propia sala que revocó y declaró la nulidad del fallo de tutela proferido por el Juzgado de Familia conozca de nuevo de su demanda constitucional. CONSIDERACIONES 1. El amparo tutelar previsto en el artículo 86 de la Constitución Política fue creado para que las personas puedan concurrir ante los jueces a reclamar el rápido resguardo de sus prerrogativas esenciales, cuando en forma ilegítima fueren vulneradas o seriamente amenazadas por acción u omisión de las autoridades y, en estrictos eventos, por los particulares, siempre y cuando las normas positivas no hayan previsto otros instrumentos idóneos para lograr tal cometido, 2.

De las pruebas allegadas a esta actuación, observa la Sala que: La Comisión Nacional del Servicio Civil, consideró no “ APTO” a Jorge Iván Arteaga Melo por “ Ametropía no corregida” resaltando que la calificación se encuentra sustentada en la inhabilidad que aparece descrita en el “profesiograma” adoptado por el Inpec para el empleo de “Dragoneante”.

(folio 13cdno 1) La Unión Temporal INPEC, al responderle el reclamo al suplicante, reseñó “que el dictamen médico proferido por [esa entidad] se efectuó con estricta observancia de las inhabilidades médicas reguladas en la resolución No 00035 de febrero 06 de 2012 proferida por el INPEC y el artículo 40 del acuerdo 168 de 21 febrero de 2012, que en el caso particular indica la Ametropía no corregida (Página 325 del anexo 5 del proferiograma), como inhabilidad médica…”; por consiguiente, dicho concepto responde estrictamente a los lineamientos definidos en la citada resolución, siendo, procedente confirmar la condición de “no apto” 3.

Puestas de ese modo las cosas, según la circunstancia específica de este particular evento referido a tomar medidas de puntual y cuidadoso estilo y conforme a la precisa óptica trazada se deberá ratificar la sentencia impugnada. Lo anterior por cuanto que, la Sala al resolver una acción de tutela de similar temperamento a la que ahora concita su estudio, sostuvo que “(…)En ese orden de ideas, como el interesado se duele de dos decisiones emitidas por la CNSC, específicamente de su exclusión de la convocatoria y la respuesta a su impugnación, puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, donde le está permitido allegar elementos demostrativos, como los que aquí trajo, y exponer sus argumentos, sin que este camino pueda convertirse en una vía paralela o alterna.

“Sobre el punto, esta Sala ha manifestado que ‘es deber del interesado que antes de acudir al mecanismo de amparo agote los medios ordinarios administrativos y judiciales previstos por el legislador para procurar la protección de sus derechos, de lo contrario, se propiciaría una indebida interferencia del juez constitucional en asuntos de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, y que por gracia del empleo de acción constitucional, se despliegue una jurisdicción paralela a la ordinaria’ (fallo de 13 de marzo de 2009, exp. 00001-01, ratificado el 24 de mayo de 2011 y el 25 de abril de 2012, expedientes 00220-01 y 00024-01, respectivamente).

“b.-) Adicionalmente, de las pruebas aportadas al plenario no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que amerite intervención del juez del amparo, pues, no basta con anunciar que se está causando un daño, lo cual es necesario, sino que es forzoso demostrarlo, máxime cuando el denunciante puede pedir la suspensión provisional de las determinaciones cuestionadas ante la “jurisdicción contencioso administrativa”.

“En cuanto a la simple mención del menoscabo en las demandas excepcionales, la Corte explicó que ‘la sola invocación de un perjuicio… no resulta suficiente para que la tutela propuesta se torne viable…’ (providencia de 24 de mayo de 2011, exp.00102-01). “Y, sobre la referida medida cautelar de ‘suspensión’, prevista en los artículos 229 y 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Corporación indicó que ‘comparte… los argumentos expuestos por el juez constitucional de primer grado, ya que es el juez natural en el escenario de una acción contencioso administrativa a quien le corresponde pronunciarse sobre las inconsistencias aquí alegadas, máxime si en esa instancia puede solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del acto administrativo, siempre que se cumplan ciertos requisitos…, y que de hallarse fundada es suficiente para frenar, mientras se decide el asunto, una eventual ilegalidad manifiesta de la administración, lo cual descarta la posibilidad de conceder el amparo solicitado aún como mecanismo transitorio.’ (sentencia de 27 de julio de 2011, exp. 00193-01, reiterada el 19 de julio de 2012, exp. 001290-01)”.

(sentencia 25 de febrero de 2013, exp. No. 00004-01.) Sobre el tema, la Corte en otro reciente pronunciamiento dijo: “…Tampoco es factible que el juez constitucional determine si el defecto visual que aqueja a Robayo Torres es de tal entidad que lo incapacite para desempeñar el cargo al cual aspira, habida cuenta que la jurisdicción contencioso administrativa es el escenario natural de dicha controversia donde con mayor detalle podrá debatirse la habilidad del actor, en las etapas procesales establecidas para dicho propósito.

“Dado que la determinación fustigada tiene fundamento en una resolución que expone los motivos para catalogar la “ametropía” como obstáculo para el desempeño del empleo objeto de oferta, y ésta tiene carácter vinculante en virtud a la presunción de legalidad que lo reviste hasta tanto la autoridad judicial competente no disponga otra cosa, será ese funcionario quien establezca el real alcance del “profesiograma” frente al caso planteado en esta tramitación constitucional.

“En asunto similar, la Corte señaló que “no corresponde a esta sede constitucional dilucidar sobre si el criterio científico o médico que rige la convocatoria acusada, es suficiente para tener por demostrado que el nivel de creatinina del accionante, es ‘incompatible e insuperable’ frente al desempeño del cargo de dragoneante al servicio del INPEC; tal controversia merece un debate más amplio y para ello debe acudirse a la jurisdicción contencioso administrativa; pues a primera vista, la razón de la exclusión del petente, no se funda en la discriminación, sino que enfrenta la posibilidad de que Rubén Eduardo Rodríguez Dimas, no esté en condiciones de cumplir una labor que requiere plenas facultades físicas, como lo es la vigilancia y cuidado de un establecimiento carcelario” (sentencia del 14 de abril de 2011, exp. 2011-00024-01).

“Cabe destacar que los requisitos de aptitud física establecidos para la convocatoria no resultan desproporcionados o absurdos, ya que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, después de anotar que contó con el Grupo de Salud Ocupacional de la Subdirección de Talento Humano y la empresa Positiva Compañía de Seguros / ARP para elaborar “los profesiogramas, perfiles profesionales e identificar las inhabilidades médicas, para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia”, decidió acoger como parte del concurso el anexo relativo a la “justificación de inhabilidades médicas para el cargo de dragoneante”, donde se encuentra consagrada la “ametropía”, explicando que “[a]l presentar una discapacidad visual se genera una limitación o menor eficiencia en el desarrollo de una actividad.

Tienen restricción para manejo de herramientas, equipos, conducir vehículos. Disminuye la capacidad para desplazarse en una forma eficaz en su entorno si no se usa la corrección visual adecuada”. “De ello se desprende que, sí se encuentra justificada la citada patología como impedimento para ejercer el empleo al que aspiró el peticionario.

“b.-) De otro lado, no se advierte la aducida vulneración del derecho a la igualdad, por cuanto el actor no acreditó que en casos iguales se haya dado a otros un tratamiento diferente al que a él se le impartió, esto es, que a personas que padezcan de “ametropía no corregida” se les hubiere declarado hábiles para el empleo y en la actualidad continúen en el concurso.” (sentencia 25 de febrero de 2013.

Exp. No 2013-00004-01) 4. Según la doctrina antes expuesta, al no observarse una grosera y arbitraria vulneración de los derechos fundamentales y en razón a que el asunto sub examine guarda identidad de naturaleza con los de marras trasuntados, cumple señalar, como ya se dijo, que se ratificará la sentencia impugnada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA en todas sus partes la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.

COMUNICAR por el medio más expedito lo resuelto en esta providencia a los interesados y remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 11 M.C.B. Exp. 2013-00054-01