República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: MARGARITA CABELLO BLANCO Bogotá, D.C., diez (10) de abril de dos mil trece (2013). Discutido y Aprobado en Sala de 03-04-2013 REF. Exp. T. No. 52001-22-13-000-2013-00050-01 Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia de 21 de febrero de 2013, mediante la cual la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior Distrito Judicial de Pasto, negó la acción de tutela promovida por Marlon Steven Mora Salas frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil, actuación a la que fue vinculada la Unión Temporal INPEC.

ANTECEDENTES 1. Narra que la entidad cuestionada, mediante convocatoria No. 132 de 2012, invitó a concurso abierto de méritos para proveer cargos de “Dragoneante”, llamado que establecía una reglamentación en la página web, en especial el Acuerdo 168 de 21 de febrero, y que en su condición de aspirante confió en el contenido del mismo, como también en la aplicación de las justificaciones del “Profesiograma”. 2.- Sostiene que el 17 de julio de 2012 la “CNSC” anunció la recepción de documentos para la verificación de requisitos mínimos y análisis de antecedentes, cumpliendo en su oportunidad con el envió de lo requerido. 3.- Que el 7 de noviembre siguiente, en las publicaciones de internet, se enteró de la cita para la práctica del examen médico, sin la debida anticipación ni advirtiendo sobre los protocolos y procedimientos de preparación para tal efecto, razones por las cuales “aparecieron inconsistencias evidentes”. 4.- Que el resultado dado por la entidad cuestionada, fue declararlo “ No apto ”, estableciendo como causal de inhabilidad “PROTEINURIA”. 5.

Que la encartada, a través de una oficina delegada, resolvió la reclamación por las inconsistencias presentadas en el “examen médico” y da una “(…) respuesta general, es decir un contenido idéntico para todas las reclamaciones, sin verificar ni atender de fondo las inquietudes planteadas.” 6.- Que en su caso particular no se aplicó el “profesiograma”, por cuanto no se tuvo en cuenta de manera objetiva el documento técnico; procediendo a realizar un nuevo examen médico con la debida preparación y obtuvo un resultado negativo para “proteinuria”. 7.- Con providencia de 7 de febrero de 2013, el Tribunal Superior Judicial de Pasto, declaró la nulidad de todo lo actuado, a partir del auto admisorio de 14 de enero de 2013, al advertir que el Juez Segundo de Menores del Circuito de Pasto, carecía de competencia dada la naturaleza jurídica de la entidad accionada (folios 4 a 6 Cd. 2) LA RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA Y LA CONVOCADA.

La “CNSC” resalta que es deber del funcionario Constitucional, examinar sí este mecanismo excepcional y subsidiario es la vía judicial para canalizar el reclamo del peticionario. De igual forma destacó que la acción de tutela no es el medio para atacar actos administrativos que gozan de presunción de legalidad, como son el Acuerdo No. 168 de 21 de febrero de 2012, que reguló la convocatoria No. 132 de 2012 y la Resolución 00305 del citado año. Que en relación con la exclusión de Marlon Steven Mora Salas, tal amparo resulta improcedente, pues él cuenta con otras vías destinadas a refutar la disposición por el cual fue descartado del concurso de méritos, como lo es la “nulidad y nulidad y restablecimiento del Derecho”, así que el presente trámite desconoce la naturaleza de la subsidiaridad que es propio de estos instrumentos de defensa de rango constitucional.

Cita el literal c, del artículo 15 del Decreto 168 de 21 de septiembre de 2012, el cual dispone que el aspirante debe asegurarse que cumple con las condiciones y requisitos exigidos para el cargo que pretende, así mismo, el literal h, demanda que debe acreditar que no padece ningún tipo de afección “médica, psicológica y física o mental que pueda comprometer la capacidad necesaria para el desempeño del cargo al que aspira” y que a su turno el parágrafo del artículo 36 de la citada normatividad, reseña “El examen médico que en este artículo se informa como requisitos para ingresar al Curso, es diferente al examen médico de ingreso al empleo de Dragoneante, que los realizará el INPEC una vez se culmine el proceso de selección.”; que los exámenes médicos bajo la óptica de selección fueron establecidos con la finalidad de determinar previamente al ingreso a curso y que los participantes no incurran en ninguna de las inhabilidades de acuerdo con el “profesiograma” establecida por el Inpec”.

Así mismo, puntualiza que los únicos resultados aceptados para el proceso, son los emitidos por un ente especializado contratado para ese fin por la encartada; por lo tanto, no se entra a valorar los “resultados clínicos” practicados por el pretendiente de manera particular, de hacerlo entraría en clara contradicción con las normas de la selección (folios 7 a 17 Cd. 3) LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal, negó el amparo por considerar que “el hecho de participar en un proceso de selección, concurso o convocatoria, no implica la obtención de un derecho adquirido a ser escogido para el cargo al que se aspira, por el contrario genera meras expectativas para los participantes”.

Por lo tanto, la “mera expectativa no puede derivarse la existencia de un perjuicio irremediable, ni tampoco sostenerse que por la exclusión de la convocatoria, se amenaza la subsistencia, la dignidad o la vida misma del aspirante, puesto que la no clasificación es una convocatoria pública, no conlleva el deterioro de la vida en condiciones dignas, sino que refleja la no adecuación a un perfil exigido para ocupar la posición aspirada. ” Agregó que el “ordenamiento jurídico ha establecido mecanismo de defensa judicial ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a los cuales se puede acudir para demanda su legalidad.

En efecto, se ha consagrado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para efectos de controvertir actos administrativos, siendo este el mecanismo judicial idóneo y específico con que cuenta el accionante para enervar los efectos dañinos que, en su consideración, se produjeron con la inobservancia de las formalidades y garantías jurídicas, que escapan al procedimiento propio de la acción de tutela, el cual está enmarcado precisamente por la informalidad y la subsidiaridad” (folios 20 a 27 Cd. 3).

LA IMPUGNACIÓN La interpuso el reclamante, aduciendo que se le está dando un trato discriminatorio; que el amparo impetrado resulta el mecanismo más eficaz para el perjuicio irremediable sufrido; que inclusive en otros casos por la misma situación se han protegido los derechos fundamentales y puntualiza que no padece de ninguna enfermedad que limite el desempeño de sus funciones.

(folios 57 a 58 Cd. 3). CONSIDERACIONES 1. La controversia se centra en establecer si los órganos involucrados quebrantaron las garantías esenciales del denunciante, al retirarlo de la convocatoria No. 132 de 2012, aduciendo una enfermedad que él no sufre. 2. La Constitución Política consagra la tutela para proteger de forma inmediata y efectiva los derechos fundamentales de las personas, cuando fueren vulnerados o seriamente amenazados por cualquier autoridad pública o particulares, a menos que su titular tenga o haya contado con la posibilidad de hacerlos prevalecer por otros medios legales. 3.

A continuación, se reseña el decurso procesal trasegado en torno al motivo de queja: a.- Que el 3 de diciembre de 2012 fueron publicados en la página Web de la Comisión Nacional del Servicio Civil los exámenes practicados al impugnante cuya calificación fue de no “apto” por padecer “Proteinuria Positiva” (folio 13 Cd. 1). b.- Que el 5 de diciembre siguiente, en un laboratorio clínico particular, el interesado se le realizó “proteinuria en orina de 24 horas”, cuyas resultas, según certificado médico, se encuentra con “función renal normal para su edad” (folios 22 a 23 Cd. 1). c.- Ante la inconformidad planteada por el actor, la acusada, ratificó los resultados clínicos, exponiendo que “el profesiograma”, es el documento técnico” en el que se definen las tareas, responsabilidades, particulares, físicas y ambientales que se exigen para el desempeño del empleo, además, requiere de los medios científicos inexcusables para investigar que el empleado pueda desempeñarse en el cargo del cual se postulado y, por consiguiente, responde a las exigencias técnicas que fueron determinadas por el INPEC y concluye que revisados los “exámenes” no se halló razón para cambiar el concepto (folios 14 a 17 Cd. 1). 4.

Se confirmará la sentencia rebatida, por las siguientes razones: a.- Ha reiterado la jurisprudencia que las discusiones en torno a los actos de la administración deben dirimirse ante la Jurisdicción Contenciosa, sin que le esté permitido al juez de tutela inmiscuirse en tal esfera. b.- En ese orden de ideas, como el gestor se duele de dos decisiones emitidas por la “CNSC”, específicamente de su exclusión de la convocatoria y la respuesta a su “reclamación”, puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, donde le está permitido allegar elementos demostrativos, como los que aquí trajo, y exponer sus argumentos, sin que este camino pueda convertirse en una vía paralela o alterna. c.- La Sala al resolver una excepcional vía, de similar temperamento a la que ahora concita su estudio, sostuvo que “(…)En ese orden de ideas, como el interesado se duele de dos decisiones emitidas por la CNSC, específicamente de su exclusión de la convocatoria y la respuesta a su impugnación, puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, donde le está permitido allegar elementos demostrativos, como los que aquí trajo, y exponer sus argumentos, sin que este camino pueda convertirse en una vía paralela o alterna.

“Sobre el punto, esta Sala ha manifestado que ‘es deber del interesado que antes de acudir al mecanismo de amparo agote los medios ordinarios administrativos y judiciales previstos por el legislador para procurar la protección de sus derechos, de lo contrario, se propiciaría una indebida interferencia del juez constitucional en asuntos de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, y que por gracia del empleo de acción constitucional, se despliegue una jurisdicción paralela a la ordinaria’ (fallo de 13 de marzo de 2009, exp. 00001-01, ratificado el 24 de mayo de 2011 y el 25 de abril de 2012, expedientes 00220-01 y 00024-01, respectivamente).

“b.-) Adicionalmente, de las pruebas aportadas al plenario no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que amerite intervención del juez del amparo, pues, no basta con anunciar que se está causando un daño, lo cual es necesario, sino que es forzoso demostrarlo, máxime cuando el denunciante puede pedir la suspensión provisional de las determinaciones cuestionadas ante la “jurisdicción contencioso administrativa”.

“En cuanto a la simple mención del menoscabo en las demandas excepcionales, la Corte explicó que “la sola invocación de un perjuicio… no resulta suficiente para que la tutela propuesta se torne viable…” (Providencia de 24 de mayo de 2011, exp.00102-01). “Y, sobre la referida medida cautelar de “suspensión”, prevista en los artículos 229 y 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Corporación indicó que ‘comparte… los argumentos expuestos por el juez constitucional de primer grado, ya que es el juez natural en el escenario de una acción contencioso administrativa a quien le corresponde pronunciarse sobre las inconsistencias aquí alegadas, máxime si en esa instancia puede solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del acto administrativo, siempre que se cumplan ciertos requisitos…, y que de hallarse fundada es suficiente para frenar, mientras se decide el asunto, una eventual ilegalidad manifiesta de la administración, lo cual descarta la posibilidad de conceder el amparo solicitado aún como mecanismo transitorio.’ (sentencia de 27 de julio de 2011, exp. 00193-01, reiterada el 19 de julio de 2012, exp. 001290-01).

“c.-) A pesar de que el actor reclama la protección a su derecho de petición, no se observa que el mismo haya sido vulnerado, toda vez que la única solicitud elevada por él fue la reclamación contra el acto que lo declaró no apto, contestada de fondo por la Unión de Temporal INPEC. “En efecto, tal organismo le explicó a Delgado Luna la dinámica del concurso y las normas que rigen la realización de exámenes médicos; que la “proteinuria positiva” en prueba de laboratorio está establecida en el anexo 4 del profesiograma como inhabilidad; que tal examen lo efectuaron especialistas con los instrumentos idóneos, y que revisada su situación “no se encontró razón alguna que permita variar la calificación publicada”; respuesta que en principio luce completa y por lo mismo no puede ser desconocida por el fallador constitucional, a quien sólo le está permitido verificar que la autoridad atacada hubiese contestado en tiempo y de manera integra el pedimento del libelista.

“Así las cosas, como el supuesto agravio desapareció antes de interponerse el amparo, se configura la carencia de objeto actual del mismo con relación a la garantía en cuestión. “Es criterio de esta Sala que “el ‘hecho superado o la carencia de objeto’,…se presenta ‘si la omisión por la cual la persona se queja no existe, o ya ha sido superada, en el sentido que la pretensión erigida en defensa del derecho conculcado está siendo satisfecha o lo ha sido totalmente, pues la tutela pierde su eficacia y razón de ser, por lo que la posible orden que llegase a impartir el juez del amparo carecería de sentido’ (exp. 2009-00147-01)” (proveído de 31 de enero de 2011, rad. 00415-01, ratificado el 12 de abril de 2012, exp. 00094-01).

“d.-) En todo caso, además de lo expuesto, se destaca que los requisitos de aptitud física establecidos para la convocatoria no resultan desproporcionados, absurdos o arbitrarios, ya que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, después de anotar que contó con el Grupo de Salud Ocupacional de la Subdirección de Talento Humano y la empresa Positiva Compañía de Seguros / ARP para elaborar “los profesiogramas, perfiles profesionales e identificar las inhabilidades médicas, para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia”, decidió acoger como parte del concurso el anexo cinco, relativo a la “justificación de inhabilidades médicas para el cargo de dragoneante”, donde se encuentra consagrada la “proteinuria positiva”, explicando que la misma “no es una enfermedad en sí misma sino un indicador precoz de enfermedad renal o sistémica… está definida por la presencia de proteínas en la orina.

En los adultos se refiere a una excreción urinaria de estas superior a 150 mg en 24 horas. Se ha utilizado como un marcador de lesión renal, constituyéndose en uno de los datos más importantes para el nefrólogo. Sin embargo, patologías tan comunes como la hipertensión arterial y la diabetes mellitus frecuentemente manifiestan sus afecciones renales con la presencia de proteinuria, convirtiéndose ahora en un marcador de enfermedades sistémicas y no solo renales… Se tendrá en cuenta la evolución de la enfermedad donde se presentan requerimientos especiales nutricionales como parte del tratamiento como lo es la dieta hiposódica, hipoproteica.

Adicionalmente la presencia de edema de miembros inferiores en casos avanzados que dificultaría el uso del calzado tipo bota exigido como parte del uniforme y el hecho que la exigencia física importante inherente a varios de los cargos, se vería limitada por la depleción proteica en sangre secundaria a proteinuria importante” (folios 4 y 5 de este cuaderno)… ” (Sentencia 25 de febrero de 2013, exp.

No. 00004-01). 5.- Por lo demás, la entidad al responder la reclamación del peticionario, le explicó la dinámica del concurso y las normas que rigen la realización de exámenes médicos, conforme a los anexos de la convocatoria, advirtiéndole que el “Proteinuria” está establecida en justificación de inhabilidad, que tal análisis lo efectuaron especialistas con los instrumentos idóneos y contratados por la misma “CNSC”; detallando que “ el único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médico y psicofísica del aspirante, será emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la CNSC”; que aceptar un concepto diferente, “desconoce el cumplimiento del principio de igualdad y transparencia a la que está sometida la convocatoria”. 6.- De conformidad con lo discurrido, se ratificará el fallo objeto de la impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.

Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ 15 M.C.B. Exp. 2013-00050-01