CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá DC., nueve (9) de abril de dos mil trece (2013) Aprobado en Sala de tres (3) de abril de dos mil trece (2013). REF: Exp.5200122130002013-00049-01 Decide la Sala la impugnación interpuesta contra el fallo de 19 de febrero de 2013, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, que negó la tutela de Michael Hernando Ponce Meneses frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC-, actuación a la que fue llamada la Unión Temporal INPEC, conformada por la Cooperativa Nacional de Anestesiólogos, Servimed Empresarial SAS y el Laboratorio Clínico Martha Dussan y CIA LTDA.

ANTECEDENTES I.- El accionante, obrando directamente, aduce que la encartada le está vulnerando los derechos a la igualdad, debido proceso, trabajo y petición. II.- Circunscribe la violación a su exclusión de la convocatoria 132 de 2012, pues, asegura que no tiene ninguna inhabilidad para continuar en ella. III.- Sustenta su inconformidad en los hechos que pasan a compendiarse (folios 4 a 10 del cuaderno 1): a.-) Que prestó servicio militar obligatorio en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, por lo que se inscribió para ocupar el cargo de dragoneante en dicha institución, allegando los documentos necesarios y aprobando las pruebas de aptitud y personalidad. b.-) Que el 7 de noviembre de 2012, la Comisión Nacional del Servicio Civil citó a la práctica de exámenes médicos, sin la debida antelación y omitiendo informar a los participantes sobre los protocolos de preparación. c.-) Que asistió a tales análisis y fue calificado como no apto por “proteinuria positiva ”, síntoma que aparece en el profesiograma adoptado por el INPEC, pero que requería la comprobación de una patología renal y no sólo el resultado de laboratorio arrojado, como en su caso. d.-) Que presentó reclamación; sin embargo, le fue contestada de igual forma que a todos los inconformes, sin atender de fondo sus denuncias.

IV.- Pretende que se ordene a la enjuiciada reintegrarlo al concurso, citándolo a las siguientes etapas; en subsidio pide ser sometido a otra evaluación “ pero con toda la preparación y cumplimiento de protocolos médicos para el efecto ” (folio 12 ídem ). RESPUESTA DE LOS DEMANDADOS La CNSC manifestó que el amparo es improcedente, toda vez que el quejoso tiene otra vía ante la jurisdicción contencioso administrativa para atacar las normas que rigen la invitación pública y la decisión de exclusión; que las reglas de dicho trámite fueron publicadas con anticipación; que la valoración efectuada es un prerrequisito para el acceso al “ curso ” y la “ proteinuria” está consagrada como causal de retiro; que las únicas evaluaciones válidas son las realizadas por las entidades contratadas para el efecto, y que las comunicaciones emanadas de esa entidad pueden discutirse a través de la reclamación, etapa que ya agotó el querellante (folios 8 a 17 del cuaderno 3).

La vinculada no se pronunció. FALLO DEL TRIBUNAL Negó la salvaguarda, al estimar que las inhabilidades médicas en el proceso cuestionado, se encuentran establecidas en la Resolución 00305 del 6 de febrero de 2012, donde se incluyó la “ proteinuria positiva ”; que las normas reguladoras de la materia admiten como único resultado el emitido por el ente contratado para examinar a los aspirantes; que participar en el proceso censurado no implica adquirir una prerrogativa; que la exclusión no genera un perjuicio irremediable, y que las manifestaciones de voluntad de la administración pueden discutirse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (folios 21 a 28 ejusdem ).

IMPUGNACIÓN La interpuso el promotor alegando que no está conforme con la determinación del a-quo; que se dio un trato discriminatorio; que la tutela es el medio eficaz para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; que en otros casos se ha concedido el resguardo a “ diferentes accionantes ”, y que al haber declarado el Tribunal la nulidad de lo decidió por el Juzgado Primero de Menores del Circuito de Pasto, respecto de la demanda bajo estudio, no podía desatar de fondo el libelo en primera instancia (folios 57 y 58 70 ídem ).

CONSIDERACIONES 1.- La controversia se centra en establecer si la entidad denunciada quebrantó las garantías esenciales del promotor, al retirarlo de la convocatoria 132 de 2012, aduciendo que en la prueba que se le realizó reportó “ proteinuria positiva ”. 2.- De conformidad con los artículos 1° y 4° del Decreto 1382 de 2000, esta Corte es competente para conocer la alzada de la referencia, pues, la Comisión Nacional del Servicio Civil es un organismo nacional del sector central. 3.- La Constitución Política consagra la tutela para proteger de forma inmediata y efectiva los derechos fundamentales de las personas, cuando fueren vulnerados o seriamente amenazados por cualquier autoridad pública o particulares, a menos que su titular tenga o haya contado con la posibilidad de hacerlos prevalecer por otros medios legales. 4.- Está probado, con incidencia en el caso bajo estudio, lo siguiente: a.-) Que Michael Hernando Ponce Meneses se inscribió en el concurso de méritos para ser dragoneante en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (folio 13 del cuaderno 1). b.-) Que la CNSC lo calificó como “ no apto ” para continuar en la selección por “ proteinuria positiva ” (folio ídem ). c.-) Que presentó reclamación alegando que no fue citado con la debida anticipación a las pruebas físicas, que no se le informó sobre la preparación para el examen y que no padece ninguna patología renal (folio 15 ibídem ). d.-) Que la Unión Temporal INPEC ratificó el resultado arrojado, explicando que la Resolución 00305 adoptó el “ profesiograma, perfil profesiográfico e inhabilidades médicas ”, que consagró la dolencia encontrada al interesado como causal de exclusión (folios 14 a 17 ejusdem ). e.-) Que el 5 de diciembre de 2012, el peticionario acudió a un laboratorio clínico particular donde le efectuaron una nueva valoración, cuyo resultado fue “ Proteínas en orina ocasional: 3.7 mg/dl… Parcial de Orina… Proteínas Neg ” (folio 20 ibídem ). f.-) Que desde el 6 de febrero de la pasada anualidad, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario resolvió acoger como parte de la convocatoria el anexo número 5, relativo a la “ justificación de inhabilidades médicas para el cargo de dragoneante ”, donde está incluido el referido padecimiento (folios 18, 19 y 54 a 56 ejusdem ). g.-) Que esta acción fue repartida inicialmente al Juzgado Primero de Menores del Circuito de Pasto, cuyo fallo de primer grado fue declarado nulo por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, por falta de competencia (cuaderno 1 y 2). 5.- Se confirmará la sentencia opugnada, por las razones que pasan a mencionarse: a.-) Ha reiterado la jurisprudencia que las discusiones en torno a los actos de la administración deben dirimirse ante la jurisdicción contenciosa, sin que le esté permitido al juez de tutela inmiscuirse en tal esfera.

En ese orden de ideas, como el quejoso se duele su exclusión de la convocatoria y la respuesta a su reclamación, puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, donde le está permitido allegar elementos demostrativos, como el que aquí trajo, y exponer sus argumentos, sin que este camino pueda convertirse en una vía paralela o alterna.

Sobre el punto, la Sala ha manifestado que “es deber del interesado que antes de acudir al mecanismo de amparo agote los medios ordinarios administrativos y judiciales previstos por el legislador para procurar la protección de sus derechos, de lo contrario, se propiciaría una indebida interferencia del juez constitucional en asuntos de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, y que por gracia del empleo de acción constitucional, se despliegue una jurisdicción paralela a la ordinaria” (fallo de 13 de marzo de 2009, exp. 00001-01, ratificado el 25 de abril de 2012, expediente 00024-01 y el 12 de marzo de 2013, exp. 00002-01). b.-) Adicionalmente, con las evidencias aportadas al plenario no se acredita la existencia de un daño irreparable que amerite intervención del juzgador constitucional, pues, no basta con anunciar que se está causando un perjuicio, lo cual es necesario, sino que es forzoso demostrarlo, máxime cuando el querellante puede pedir la suspensión provisional de las determinaciones cuestionadas ante la “ jurisdicción contencioso administrativa ”.

En cuanto a la simple mención del menoscabo en las demandas excepcionales, la Corte explicó que “ la sola invocación de un perjuicio… no resulta suficiente para que la tutela propuesta se torne viable… ” (providencia de 24 de mayo de 2011, exp.00102-01, ratificada el 25 de febrero de 2013, exp. 00995-01). Con respecto a la referida medida cautelar de “ suspensión ”, prevista en los artículos 229 y 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Corporación indicó que “ comparte… los argumentos expuestos por el juez constitucional de primer grado, ya que es el juez natural en el escenario de una acción contencioso administrativa a quien le corresponde pronunciarse sobre las inconsistencias aquí alegadas, máxime si en esa instancia puede solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del acto administrativo, siempre que se cumplan ciertos requisitos…, y que de hallarse fundada es suficiente para frenar, mientras se decide el asunto, una eventual ilegalidad manifiesta de la administración, lo cual descarta la posibilidad de conceder el amparo solicitado aún como mecanismo transitorio.” (sentencia de 27 de julio de 2011, exp. 00193-01, reiterada el 19 de julio de 2012, exp. 001290-01). c.-) En todo caso, además de lo expuesto, se destaca que los requisitos de aptitud física establecidos para la plurimencionada invitación pública no resultan desproporcionados, absurdos o arbitrarios, ya que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, después de anotar que contó con el Grupo de Salud Ocupacional de la Subdirección de Talento Humano y la empresa Positiva Compañía de Seguros/ARP para elaborar “ los profesiogramas, perfiles profesionales e identificar las inhabilidades médicas, para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia ”, decidió acoger como parte del concurso el anexo cinco, relativo a la “ justificación de inhabilidades médicas para el cargo de dragoneante ”, donde se encuentra consagrada la “ proteinuria positiva ”, explicando que la misma “ no es una enfermedad en sí misma sino un indicador precoz de enfermedad renal o sistémica… está definida por la presencia de proteínas en la orina.

En los adultos se refiere a una excreción urinaria de estas superior a 150 mg en 24 horas. Se ha utilizado como un marcador de lesión renal, constituyéndose en uno de los datos más importantes para el nefrólogo. Sin embargo, patologías tan comunes como la hipertensión arterial y la diabetes mellitus frecuentemente manifiestan sus afecciones renales con la presencia de proteinuria, convirtiéndose ahora en un marcador de enfermedades sistémicas y no solo renales… Se tendrá en cuenta la evolución de la enfermedad donde se presentan requerimientos especiales nutricionales como parte del tratamiento como lo es la dieta hiposódica, hipoproteica.

Adicionalmente la presencia de edema de miembros inferiores en casos avanzados que dificultaría el uso del calzado tipo bota exigido como parte del uniforme y el hecho que la exigencia física importante inherente a varios de los cargos, se vería limitada por la depleción proteica en sangre secundaria a proteinuria importante” (folios 18 y 19 del cuaderno 1).

De lo anterior se desprende que el aludido padecimiento sí se encuentra justificado como inhabilidad para el desempeño del cargo al que aspiró el peticionario (criterio plasmado en el proveído de 12 de marzo de 2013, exp. 00005-01). d.-) Pese a que el promotor hizo referencia a participantes de la convocatoria que han obtenido la salvaguarda de sus derechos por esta vía, no probó la trasgresión de su garantía a la igualdad, toda vez que omitió acreditar que esta Sala hubiese brindado la protección a individuos que reporten “ proteinuria positiva”.

De igual manera la jurisprudencia tiene sentado que “ no se advierte la aducida vulneración del derecho a la igualdad, por cuanto el actor no acreditó que en casos iguales se haya dado a otros un tratamiento diferente al que a él se le impartió, esto es, que a personas que padezcan de ‘ametropía no corregida’ se les hubiere declarado hábiles para el empleo y en la actualidad continúen en el concurso ” (pronunciamiento de 25 de febrero de 2013, exp. 00004-01, ratificada el 12 de marzo de 2013, exp. 00002-01). e.-) Finalmente, el interesado se queja de que el a-quo hubiese declarado la nulidad de la providencia emitida por el Juez Primero de Menores del Circuito de Pasto y posteriormente decidiera de fondo la tutela, situación que no luce censurable, por el contrario, la misma es razonable en la medida en que el artículo 1º del Decreto 1382 de 2000 establece que “ las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier autoridad pública del orden nacional, salvo lo dispuesto en el siguiente inciso, serán repartidas para su conocimiento, en primera instancia, a los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Administrativos y Consejos Seccionales de la Judicatura… ”, como en este caso, donde se reprocha la actuación de la CNSC, ente “nacional ” del sector central.

Así las cosas, es coherente que la mencionada Corporación estimara que el referido funcionario con categoría de circuito no era competente para desatar la controversia constitucional, toda vez que a éste sólo le corresponde resolver las demandas excepcionales “ contra cualquier organismo o entidad del sector descentralizado por servicios del orden nacional o autoridad pública del orden departamental… ”, calidades que no tiene la encartada.

Entonces, como el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto obró de manera plausible, el argumento de Ponce Meneses no tiene entidad suficiente para revocar la providencia opugnada. En pretérita oportunidad, la Sala explicó que “ sobre las reglas de competencia en materia de tutela… ‘ el Decreto 1382 de 2000, reglamenta el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 relativo a la competencia para conocer de la acción de tutela y, por supuesto, establece las reglas de reparto entre los jueces competentes.

Pero también, dispone directrices concretas para el conocimiento… ‘según la jurisprudencia constitucional la falta de competencia del juez de tutela genera nulidad insaneable y la constatación de la misma no puede pasarse por alto, por más urgente que sea el pronunciamiento requerido, pues (…) la competencia del juez se relaciona estrechamente con el derecho constitucional fundamental al debido proceso’ {Auto 304 A de 2007}’…” (determinación de 13 de febrero de 2013, exp. 00372-01). 6.- Por lo expuesto, se convalidará el fallo objetado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. Notifíquese MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 14 FGG.

Exp. 5200122130002013-00049-01