República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil trece (2013) Discutido y aprobado en sesión de diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013) Ref.: 52001-22-13-000-2013-00046-01 Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 22 de febrero de 2013, por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, dentro de la acción de tutela promovida, mediante apoderado judicial, por Duvan Darío Ordoñez Bolaños contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Unión Temporal INPEC.

ANTECEDENTES 1. El actor reclama la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, presuntamente vulnerados por las autoridades acusadas. En consecuencia, solicita “ revocar la decisión adoptada de no apto, sin fecha (…) ”; y que “ se ordene a los accionados (…) declar[ar] la nulidad de la decisión de no apto referida y por ende se proceda a ordenar que (…) se realice nuevamente los exámenes médicos, para el efecto de continuar con el curso de Dragoneante grado 11 ” (fl. 3, cdno. 1). 2.

El accionante, sustenta la queja constitucional en síntesis en que: 2.1. Se inscribió en la convocatoria No. 132 de 2012, para ocupar el cargo de Dragoneante código 4114 grado 11, del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, aportó todos los documentos exigidos, aprobó la prueba de aptitudes y la entrevista. 2.2. Posteriormente, fue citado a la realización de un examen médico, pero de acuerdo con el resultado de proteinuria positiva, “ que para el caso se dice que no es una enfermedad en si misma sino un indicador de enfermedad renal o sistémica (…)”, lo excluyeron del concurso (fl. 3, cdno. 1). 2.3.

La evaluación médica comprendía exámenes de laboratorio para los que debía preparar su organismo, pues de lo contrario “ los resultados eran de esperarse descalificatorios ”, como en efecto sucedió. El 4 de diciembre de 2012 repitió las pruebas y “ los resultados fueron totalmente contrarios a los que se le practicaron para la convocatoria, por lo que no entiende cuales fueron los parámetros que se tuvieron en cuenta (…) ya que los mismos fueron realizados sin ninguno de los protocolos médicos establecidos para este fin ”, siendo “ injusta ” su descalificación (fl. 3, cdno. 1). 2.4.

Presentó la correspondiente reclamación y en la contestación de la misma, le comunicaron que la “ supuesta enfermedad que padece, lo cataloga como no apto ”; decisión que no es una resolución, no procede recurso contra ella, y fue adoptada por una persona que no hace parte de la convocatoria, pues fue contratada por la Unión Temporal y no por la CNSC (fl. 3, cdno. 1). 3.

En respuesta a la demanda de tutela, la Comisión Nacional del Servicio Civil señaló que la presente acción excepcional no es procedente para controvertir actos administrativos que gozan de presunción de legalidad, como el Acuerdo 168 de 21 de febrero de 2012 que reguló la convocatoria No. 132 de ese mismo año; que los exámenes médicos se implementaron con la finalidad de determinar que los aspirantes no se encontraban incursos en una inhabilidad conforme al profesiograma establecido por el INPEC; que el petente decidió de manera libre y espontánea participar en el concurso; que el único resultado aceptado en el proceso de selección será el emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin; que el laboratorio en donde se realizó el segundo examen, no agotó y superó el proceso de adjudicación establecido por la CNSC, y en esa medida la prueba particular que se practicó no puede ser tenida en cuenta al ser ajena al concurso; que el dictamen médico que lo excluyó se encontraba en el anexo de justificación de inhabilidades médicas para el cargo; y que no se configura un perjuicio irremediable.

LA SENTENCIA IMPUGNADA Negó el amparo al considerar que no era imputable a la entidad convocada que el examen médico practicado en la convocatoria 132 de 2012 haya arrojado la calificación de no apto, y en esa medida, no era posible mediante esta acción, “ pasar por alto los procedimientos y requisitos legalmente establecidos para el acceso a los cargos públicos ” (fl. 48, cdno. 1).

Agregó que la circunstancia de participar en un proceso de selección, concurso o convocatoria, no implica la obtención de un derecho adquirido a ser elegido para el cargo al que se aspira, sino que “ genera meras expectativas ”, de las que no puede derivarse la existencia de un perjuicio irremediable; que puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir los actos administrativos y “ enervar los efectos dañinos que, en su consideración, se produjeron con la inobservancia de las formalidades y garantías jurídicas, que escapan al procedimiento propio de la acción de tutela, el cual está marcado precisamente por la informalidad y la subsidiaridad ” (fls. 48 y 50, cdno. 1).

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo referido sin manifestar los argumentos de su inconformidad (fl. 60, cdno. 1). CONSIDERACIONES 1. Al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo singular establecido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o, en determinadas hipótesis, de los particulares.

También se ha decantado que este instrumento de defensa no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, pues, mientras las personas tengan a su alcance medios regulares de defensa judicial o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a está acción constitucional, a menos que la tutela se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio. 2.

En el presente caso, el actor acude a la tutela al considerar que su exclusión del concurso de méritos para el cargo de Dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, vulnera los derechos fundamentales invocados. 3. De los medios de convicción obrantes en las presentes diligencias, se anticipa la improcedencia del amparo, toda vez que el actor cuenta con la posibilidad de acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, especificamente a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para discutir la legalidad de la determinación que lo excluyó del concurso y la ratificación de la misma, pues es en ese escenario en donde puede exponer sus inconformidades con el diagnóstico de “ proteinuria positiva”, allegar los medios de prueba que aportó en este trámite, y demostrar si ello lo inhabilita para desempeñar el empleo de dragoneante.

Además, que en dicho proceso contencioso el gestor esta facultado para solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos que ataca por esta vía, conforme a lo dispuesto en el artículo 230 ibídem. 4. Es de advertirse que en reciente pronunciamiento se indicó que “los requisitos de aptitud física establecidos para la convocatoria no resultan desproporcionados, absurdos o arbitrarios, ya que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, después de anotar que contó con el Grupo de Salud Ocupacional de la Subdirección de Talento Humano y la empresa Positiva Compañía de Seguros/ARP para elaborar ‘los profesiogramas, perfiles profesionales e identificar las inhabilidades médicas, para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia’, decidió acoger como parte del concurso el anexo cinco, relativo a la ‘justificación de inhabilidades médicas para el cargo de dragoneante’, donde se encuentra consagrada la ‘proteinuria positiva’, expresando que la misma ‘no es una enfermedad en sí misma sino un indicador precoz de enfermedad renal o sistémica (…) está definida por la presencia de proteínas en la orina.

En los adultos se refiere a una excreción urinaria de estas superior a 150 mg en 24 horas. Se ha utilizado como un marcador de lesión renal, constituyéndose en uno de los datos más importantes para el nefrólogo. Sin embargo, patologías tan comunes como la hipertensión arterial y la diabetes mellitus frecuentemente manifiestan sus afecciones renales con la presencia de proteinuria, convirtiéndose ahora en un marcador de enfermedades sistémicas y no solo renales (…) se tendrá en cuenta la evolución de la enfermedad donde se presentan requerimientos especiales nutricionales como parte del tratamiento como lo es la dieta hiposódica, hipoproteica.

Adicionalmente la presencia de edema de miembros inferiores en casos avanzados que dificultaría el uso del calzado tipo bota exigido como parte del uniforme y el hecho que la exigencia física importante inherente a varios de los cargos, se vería limitada por la depleción proteica en sangre secundaria a proteinuria importante’ (…). “De ello se desprende que la citada dolencia sí se encuentra justificada como inhabilidad para el desempeño del cargo al que aspiró el peticionario” (Sentencia 12 de marzo de 2013, exp. 68679-22-14-000-2013-00005-01). 5.

Sumado a lo expuesto, se le recuerda al peticionario que para controvertir la legalidad de la convocatoria 132 de 2012 y de los actos generales, impersonales y abstractos que se desprenden de ella, también puede recurrir a la referida jurisdicción contenciosa, e interponer la acción de nulidad, pues como lo ha reiterado la Sala “ el acceso a los empleos públicos debe hacerse a través de un proceso de selección que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria pública, en la que se fijen las reglas de juego que regulen el concurso, con sujeción a la Constitución y a la ley.

Es claro, entonces, que la convocatoria constituye el instrumento normativo, por excelencia, que garantiza el acceso a tales empleos de todos los aspirantes en igualdad de condiciones y, una vez consumada la inscripción, quedan sujetos a las pautas establecidas en ella, so pena de que su alteración rompa ese equilibrio, salvo que ésta sobrevenga por una decisión judicial legalmente ejecutoriada.

Pues bien, en el evento de que alguno de los participantes esté en desacuerdo con dichas pautas, el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su naturaleza residual ” (sentencia de 25 de marzo de 2010, exp. 54518-22-08-000-2010-00003-01; reiterada, entre otras, en fallos de 3 de julio de 2012, exp.

No. 66001-22-13-000-2012-00135-01; y 18 de diciembre del mismo año, exp. No. 76001-22-21-000-2012-00041-01). Lo anterior, por cuanto el resultado obtenido tiene fundamento “en una resolución que expone los motivos para catalogar la [proteinuria positiva] como obstáculo para el desempeño del empleo objeto de oferta, y ésta tiene carácter vinculante en virtud a la presunción de legalidad que lo reviste hasta tanto la autoridad judicial competente no disponga otra cosa, será ese funcionario quien establezca el real alcance del ‘profesiograma’ frente al caso planteado en esta tramitación constitucional” (sentencia de 25 de febrero de 2013, exp.

No. 7600122030002013-00004-01). 6. Las razones expuestas precedentemente se consideran suficientes para confirmar el fallo constitucional de primera instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.

Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 9 JVR. – Exp. 52001-22-13-000-2013-00046-01