CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: MARGARITA CABELLO BLANCO Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil trece (2013). Discutido y Aprobado en Sala de 06-03-2013 REF. Exp. T. No. 52001-22-13-000-2013-00020-01 Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia de 25 de enero de 2013, mediante la cual la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, negó la acción de tutela promovida por Jaime Andrés Insuasty Portilla, frente a la Comisión Nacional de Servicio del Servicio Civil, actuación a que fue vinculada la Unión Temporal INPEC.

ANTECEDENTES 1. Expone que la entidad cuestionada, teniendo en cuenta las facultades consagradas en el artículo 138 de la convocatoria No 132 de 2012 y sentencia C 1230 de 2005 decide abrir concurso para proveer cargos de “ Dragoneante”, estableciendo unos reglamentos de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo No 168 de 21 de febrero del año 2012, en el que adopta el “Profesiograma” referente a distintas discapacidades medicas para ocupar. 2.

Que cumpliendo con el protocolo procedió a inscribirse enviando la documentación solicitada propia para el cargo que aspiraba “Dragoneante”, el que estaba diseñado para quienes habían prestado el servicio militar como auxiliares del INPEC. 3. Que cuando se le practicaron los exámenes médicos no se le dio aplicación al “profesiograma”, por cuanto no se atendió técnicamente las justificaciones para las inhabilidades, esto, porque “no se tuvo en cuenta los conceptos de antropometría estática y antropometría dinámica”, además no se le hicieron las “ mediciones de las diferencias estructurales” de su cuerpo en diferentes posiciones, como tampoco el desempeño del organismo. 4.

Que la incapacidad por “ talla baja”, no se encuentra contemplada en el “profesiograma”, lo que se aprecia en el anexo 4 es “ ‘ESTATURA hombres …166CMS…’, pero en la realización del examen médico no se hizo uso del sistema de medida de estatura, como lo indica el documento anexo de justificación de inhabilidades…”, por ello, considera que se le ha dado un tratamiento discriminatorio al ser excluido de la convocatoria porque aparentemente no posee la estatura requerida. 5.

Por lo anterior, considera que se le violaron los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso administrativo, al trabajo en condiciones dignas y petición. LA RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA Y LA CONVOCADA. El “ INPEC” manifestó afirmando que la clasificación de personal para proveer cargo de 718 vacantes como Dragoneante fue asumido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, por ello, pide se declare la falta de legitimación por pasiva (folio 64 a 70) La Comisión Nacional del Servicio Civil, expresó que es deber del Juez Constitucional examinar sí este mecanismo excepcional y subsidiario es la vía judicial para canalizar el reclamo del accionante.

De igual manera, resaltó que la acción de tutela es improcedente para atacar actos administrativos que gozan de presunción de legalidad, como es el acuerdo No 168 de 21 de febrero de 2012 y que reguló la convocatoria No 132 de 2012 y Resolución 00305 del citado año del Inpec. Que en relación con la eliminación del impugnante, con ocasión de la valoración clínica, él cuenta con otros medios destinados a refutar el acto por el cual fue excluido del proceso de selección, como lo es “nulidad y nulidad y restablecimiento del Derecho”, así que, el presente trámite desconoce la naturaleza de la subsidiaridad que es propio de estas acciones.

El literal c, del artículo 15 del decreto 168 de 21 de septiembre de 2012 dispone que el aspirante debe asegurarse que cumple con las condiciones y requisitos exigidos para el cargo que pretende, así mismo, el literal h, exige que debe acreditar que no padece ningún tipo de afección “médica, psigológica y física o mental que pueda comprometer la capacidad necesaria para el desempeño del cargo al que aspira”.; que a su turno el parágrafo del artículo 36 de la citada normatividad, reseña “El examen médico que en este artículo se informa como requisitos para ingresar al Curso, es diferente al examen médico de ingreso al empleo de Dragoneante, que los realizará el INPEC una vez se culmine el proceso de selección” (folios 58 a 67).

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal, negó el amparo, destacando que “el artículo 40 del Acuerdo 168 de 2012, ha establecido que: ‘ESTATURA MÍNIMA Y MÁXIMA DE LOS ASPIRANTES: (…) solo serán considerados los aspirantes que se encuentren dentro de los siguientes rangos: hombres mínima: 1.66 y Máxima: 1.95 (…) La estatura de los aspirantes será evaluada al momento de presentación de los exámenes médicos, dicha mención será realizada por el Médico Especialista en Salud Ocupación (…)’, incumpliendo el actor con dichos requerimientos, puesto que analizado las pruebas documentales allegadas al presente trámite, se puede constatar que el libelista ostenta una estatura de 1.65 […], desconociendo con esto los presupuestos establecidos en el proceso de selección.” Así mismo consideró que “las pruebas obrantes en el informativo y las premisas vertidas en líneas procedentes, debe precisar la Sala que el hecho de participar en un proceso de selección, concurso o convocatoria, no implica la obtención de un derecho adquirido a ser escogido para el cargo al que se aspira, por el contrario genera meras expectativas para los participantes”.

Por lo tanto, la “mera expectativa no puede derivarse la existencia de un perjuicio irremediable, ni tampoco sostenerse que por la exclusión de la convocatoria, se amenaza la subsistencia, la dignidad o la vida misma del aspirante, puesto que la no clasificación es una convocatoria pública, no conlleva el deterioro de la vida en condiciones dignas, sino que refleja la no adecuación a un perfil exigido para ocupar la posición aspirada. ” Agregó que el “ordenamiento jurídico ha establecido mecanismo de defensa judicial ante la Jurisdicción de lo contencioso Administrativo, a los cuales se puede acudir para demanda su legalidad.

En efecto, se ha consagrado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para efectos de controvertir actos administrativos, siendo este el mecanismo judicial idóneo y específico con que cuenta el accionante para enervar los efectos dañinos que, en su consideración, se produjeron con la inobservancia de las formalidades y garantías jurídicas, que escapan al procedimiento propio de la acción de tutela, el cual está enmarcado precisamente por la informalidad y la subsidiaridad” (folios 44 a 51).

LA IMPUGNACIÓN La interpuso el reclamante, pidiendo la revocatoria del fallo materia de recriminación, para que se le tutelen los derechos invocados en la demanda (folio 90) y además, esta acción “es el mecanismo más eficaz porque he sufrido un perjuicio irremediable.” CONSIDERACIONES 1. El amparo tutelar previsto en el artículo 86 de la Constitución Política fue creado para que las personas puedan concurrir ante los jueces a reclamar la rápida protección de sus prerrogativas esenciales, cuando en forma ilegítima fueren vulneradas o seriamente amenazadas por acción u omisión de las autoridades y, en estrictos eventos, por los particulares, siempre y cuando las normas positivas no hayan previsto otros instrumentos idóneos para lograr tal cometido, 2.

De las pruebas allegadas a esta actuación, observa la Sala que: La Comisión Nacional del Servicio Civil, calificó no “ APTO” a Jaime Andrés Insuasty Portilla y por lo tanto, lo excluyó del proceso de Selección, por la inhabilidad de “ Talla Baja” (folio 13). La Unión Temporal INPEC le responde al interesado su reclamación, luego de citar las normas que rigen el concurso, explicando que el dictamen médico proferido por esa entidad se realizó con preciso acatamiento de las “inhabilidades medicas reguladas en la resolución No 000305 de febrero 06 de 2012 proferido por el INPEC y el artículo 40 del acuerdo 168 de 21 de febrero de 2012, que en el caso particular indica que solo serán considerados aptos los aspirantes que se encuentran dentro de los rangos de estatura mínima y máxima establecida.” […] Especificando “…[Q]ue de aceptarse un concepto diferente al expedido por la Unión Temporal INPEC, desconocería el cumplimiento del principio de igualdad y transparencia, a la que está sometida la Convocatoria 132-2012, en tanto contradice sin duda las reglas dentro de los cuales fue sustentado el concurso de mérito, tal como lo preceptúa el artículo 31º de la ley 909 de 2004…”.

Puntualizó que no se encontró razones que permitan variar la calificación (folio 14 a 18). 3. Puestas así las cosas, según la circunstancia por la cual acaece que para el particular evento, y conforme a la precisa óptica trazada, la acción de tutela resulta procedente, pues esta Corporación sostuvo, en un asunto de temperamento similar al que ahora concita su estudio que “[…] los empleos adscritos al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario están inmersos en un sistema específico de carrera administrativa (art. 4°, num. 2°.

Inc. 2, Ley 909 de 2004), y su ingreso está regulado, entre otras normas, por el Decreto 407 de 1994 y la Resolución 02006 de 2008 expedida por el Director General de esa institución. “Es claro, entonces, que la convocatoria pública del concurso de méritos, representa el instrumento normativo, por excelencia, que garantiza el acceso a tales empleos de todos los aspirantes en igualdad de condiciones y, una vez consumada la inscripción, quedan sujetos a las pautas establecidas en ella, so pena de que su alteración rompa ese equilibrio, salvo que ésta sobrevenga por una decisión judicial legalmente ejecutoriada.

“Pues bien, si alguno de los participantes está en desacuerdo con dichas pautas, el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su carácter residual, salvo que se aprecie un trato discriminatorio en su regulación, con relevancia constitucional, evento en el cual el juez de tutela puede inaplicarlos en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4° de la Carta Política.

“[…] En el asunto bajo estudio, la Sala confirmará el fallo impugnado, toda vez que esta Corporación, en un caso idéntico, se pronunció en el siguiente sentido: ‘el haber excluido al accionante del proceso de selección adelantado por el Inpec para la provisión de los cargos de dragoneantes referidos en la Convocatoria 054 de 2008, por razón de su estatura, constituye un acto discriminatorio, pues implica desmejorar la posición de un aspirante sin que medie un soporte jurídico o técnico que justifique ese trato. ‘ En efecto, debe tenerse en cuenta que la fijación de una altura corporal mínima para superar una de las fases de ese concurso, no fue sustentada con argumentos científicos o médicos que lleven a pensar que esa sola circunstancia es suficiente para descalificar a un aspirante. ‘De hecho, el numeral 8º de la convocatoria 054 de 2008 establece que los aspirantes, además de las pruebas de aptitudes y de personalidad, deben realizar una prueba físico-atlética, cumplido lo cual han de someterse a exámenes médicos, paramédicos, psicológicos y psicofisiológicos, en aras de determinar si pueden “desarrollar normal y eficientemente la actividad correspondiente al cargo, empleo o funciones según el perfil ocupacional establecido en el Inpec”, esto es, que al margen del requisito de la estatura mínima, la accionada puede establecer, a través de parámetros objetivos, la idoneidad de los aspirantes para cumplir las funciones del cargo.

Concluyó “que la medida adoptada en la convocatoria, relativa a la estatura de los aspirantes, no cumple ningún fin constitucional concreto y, en todo caso, existen otros medios que permiten determinar, con mayor certidumbre, la idoneidad de los aspirantes dentro del proceso de selección, esto es, que en las condiciones de ahora, la exigencia en mención tampoco representa un instrumento estrictamente necesario y efectivamente conducente para la selección del personal que pretende ingresar a la carrera penitenciaria y carcelaria.

Advirtió que “el requisito de estatura mínima tampoco resulta proporcional, pues encierra una forma de diferenciación odiosa que no sólo puede quebrantar el derecho a la igualdad, sino además la posibilidad de acceder a un cargo público, esto es, que podrían verse transgredidas garantías de rango superior sin que medie una justificación aceptable, en contravía de lo que la propia Constitución establece en el artículo 209, a cuyo tenor, “la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”. ‘A juicio de la Corte, no es que la estatura sea una variable irrelevante en un proceso de selección como el que aquí se analiza, sino que ella, por sí sola, no debe hacer distinciones, sin dar ocasión a un examen integral en el que, vistas las demás características físico-atléticas del candidato, así como sus habilidades y destrezas -naturales y adquiridas- pueda concluirse si finalmente tiene un perfil adecuado para las necesidades del cargo.

Asimismo, ha de tenerse en cuenta que la aplicación de la variable estatura, más por el resultado final que por un propósito deliberado, podría llegar incluso a discriminar a personas que, por su origen étnico, no alcanzan el promedio de estatura exigido en la convocatoria. Precisó que “ se hace necesaria la intervención inmediata del juez constitucional, como quiera que si bien el accionante podría demandar la decisión que lo excluyó del concurso a través de las acciones contencioso administrativas, tales mecanismos se tornan ineficaces, pues se corre el riesgo de que la decisión se adopte cuando el afectado haya superado la edad máxima que el numeral 2º del artículo 119 del Decreto 407 de 1994 prevé para poder ingresar al Inpec, sin contar con que podría ver comprometidas las posibilidades de ser nombrado en condiciones de igualdad frente a los demás aspirantes.” (ver, Sentencia de 28 de mayo de 2009, exp. 2009-00074-01, reiterada el 3 de junio y 11 de agosto del mismo año, exps. 00161-01 y 01043-01 y en los fallos de 19 de mayo de 2009 y 9 de septiembre de 2010, expedientes 00062-01 y 00036 01, entre otros). 4.- Así mismo ha sostenido la jurisprudencia constitucional sobre la proporcionalidad y racionalidad de los requisitos médicos y físicos exigidos para el cargo de dragoneantes del INPEC que “[…] las instituciones públicas o privadas pueden exigir requisitos para ingresar a un determinado programa académico, a cierto tipo de formación especializada o para desempeñar determinadas tareas; por lo tanto, excluir a un aspirante que no cumplen cualquiera de los requisitos que han sido exigidos por la institución, no vulnera derechos fundamentales.

Lo anterior, siempre y cuando (i) los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de lo que se les exigía, (ii) el proceso de selección se haya adelantado en igualdad de condiciones; y (iii) la decisión correspondiente se haya tomado con base en la consideración objetiva del cumplimiento de las reglas aplicables. “Por ejemplo, ha señalado esta Corporación que exigir a una persona cumplir una estatura mínima para entrar al cuerpo de dragoneantes del INPEC no es per se un criterio de selección reprochable; pero que se torna censurable - aun si se cumplen los requisitos mencionados en el párrafo anterior- cuando no está probada la necesidad del mismo, o éste carece de importancia para el desempeño de las funciones del cargo.

Y en ese sentido, ha concluido que para que un criterio de selección no resulte inconstitucional, debe reunir dos condiciones: (i) debe ser razonable, es decir, no puede implicar discriminaciones injustificadas entre las personas, y (ii) debe ser un criterio proporcional a los fines para los cuales se establece. (…) “En similar ocasión la Corte analizó el caso de varias mujeres que fueron retiradas de un concurso para ocupar el cargo de dragoneantes del INPEC porque no cumplieron el requisito de estatura mínima para estar dentro del concurso y porque una de ellas padecía de escoliosis.

En esta oportunidad, la Sala no encontró probado el argumento de que el requerimiento de una determinada altura para quienes han de desempeñar el cargo de dragoneantes del INPEC, se basa en la influencia psicológica o la mayor autoridad o respetabilidad que pueda imponerse a los reclusos, con lo cual la conducta del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario deviene, a todas luces, en discriminatoria’.

La Corte consideró que no había proporcionalidad entre la exigencia de una determinada estatura o de la presencia de escoliosis, con la funciones del cargo, y determinó que existía una presunción de discriminación a favor de las peticionarias. “[…] Así, en casos en los cuales un requisito de aptitud física para ingresar a un concurso de méritos no es proporcional ni racional, la jurisprudencia ha determinado que existe una presunción de discriminación a favor del actor, y en sede de tutela, la entidad accionada deberá demostrar que la decisión de exclusión del aspirante, está justificada en la relación de necesidad que existe entre la aptitud física exigida y el desarrollo de las funciones propias del cargo a proveer” (Sentencia T. 045 de 4 de febrero de 2011). 5.- De los anteriores lineamientos, encuentra la Sala procedente otorgar la solicitud rogada, habida cuenta que, no obstante la Comisión Nacional del Servicio Civil, informa que en la sentencia T-1266 de 2008, la Corte Constitucional “el perfil Profesiográfico es un documento en el que se indica las característica, aptitudes y actitudes que debe tener una persona para desempeñar un empleo (…); documento técnico y científico que se adoptó […], estableciendo con ello la justificación de inhabilidades para el ejercicio del cargo de Dragoneante del Inpec, con fundamento en un estudio médico que permitió identificar en forma clara e inequívoca las calidades que debían ser acreditadas por los aspirantes para el ejercicio del empleo”, entre ellas la estatura mínima y máxima de los aspirantes la que sería evaluada al momento de la presentación de los exámenes, respecto de lo que la Corte no advierte que tal análisis integral se hubiese probado que se practicó al gestor a efectos de definir si era o no adecuado su perfil al cargo para el cual concursó. Además, que en el mismo documento de justificación de inhabilidades médicas refiere que “ la estatura y las dimensiones del cuerpo varían generalmente según la edad, alcanzando su crecimiento total a los 20 años para el hombre” 5.- Según la doctrina antes expuesta, y en razón a que en el asunto sub examine guarda identidad de naturaleza con los de marras trasuntados, cumple dispensar el amparo rogado, por lo que deberá revocarse la sentencia impugnada para, en su lugar, acceder a la solicitud deprecada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA en todas sus partes la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede y, en su lugar dispone: Primero: CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y al acceso a los cargos públicos solicitado por el accionante.

Segundo: ORDENAR a las entidades accionadas que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir del día siguiente a la notificación de esta sentencia, una vez dejen sin efecto la decisión que excluyó al peticionario del proceso de selección divulgado mediante la convocatoria 132 de 2012, por no cumplir el requisito de la estatura mínimo requerida, adopten las medidas necesarias para que el petente continúe con las etapas subsiguientes del citado concurso.

Tercero: COMUNICAR por el medio más expedito lo resuelto en esta providencia a los interesados y remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 14 M.C.B. Exp. 2013-00020-01