CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil trece (2013) (Discutido y aprobado en la Sala de 20 de febrero de 2013) Ref.: 52001-22-13-000-2013-00013-01 Se decide la impugnación interpuesta por el solicitante del amparo en relación con la sentencia proferida el 25 de enero de 2013 por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto (Nariño), en la acción de tutela que él promovió contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, trámite al que se vinculó a la UNIÓN TEMPORAL INPEC.

ANTECEDENTES 1. El joven JUAN CARLOS GUSTÍN ROMERO solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, de petición, al debido proceso administrativo y al trabajo en condiciones dignas y justas, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada dentro del trámite adelantado con ocasión de la Convocatoria 132 de 2012, en el que se inscribió para acceder al cargo de Dragoneante en el INPEC. 2.

En sustento del reclamo constitucional, señaló que la entidad accionada actuó al margen de lo señalado en el Acuerdo 168 de 21 de febrero de 2012 que reglamentó las etapas y el procedimiento y aplicación de las justificaciones del profesiograma del referido concurso. En ese sentido, manifestó que el 17 de julio de 2012 la Comisión Nacional del Servicio Civil anunció la “RECEPCIÓN DE DOCUMENTOS PARA LA VERIFICACIÓN DE REQUISITOS MÍNIMOS Y ANÁLISIS DE ANTECEDENTES”, con lo cual “se llevó a cabo un acto que según lo anunciado por la Convocatoria no hacía parte de las pruebas, con la aplicación de la primera prueba denominada ANÁLISIS DE ANTECEDENTES”.

No obstante, indicó que oportunamente remitió la documentación que acredita que observa los requisitos para ocupar el cargo para el cual estaba concursando y “hacer parte del curso de formación diseñado para quienes definimos situación militar bajo modalidad distinta a la de auxiliares del INPEC”. Afirmó que la autoridad cuestionada citó a los participantes para la práctica de exámenes médicos, sin la “debida anticipación”, porque se remitieron “correos sobre el tiempo” y sin advertir sobre los procedimientos y protocolos médicos de preparación para este efecto.

Señaló que en dicha actuación no se aplicaron tales formalidades para impedir la “confusión de los resultados diagnósticos”, razón por la cual aparecieron varias “inconsistencias evidentes” algunas de las cuales fueron corregidas. Relató que frente a las reclamaciones por las inconsistencias presentadas en la práctica de los exámenes médicos, la entidad delegada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, otorgó una respuesta general, “sin verificar, ni atender de fondo las inquietudes planteadas”.

Expuso que no se aplicó el profesiograma, puesto que no se “atendieron de manera técnica las justificaciones para las inhabilidades médicas”, lo que condujo a una alteración en los resultados. En ese sentido, explicó que fue declarado no apto porque supuestamente se encontró una “Proteinuria Positiva”, inhabilidad descrita en el anexo 4 del profesiograma “que comporta la comprobación de una patología renal y no sólo el resultado positivo que proviene de otros factores especialmente relacionados con la no preparación del paciente, como el consumo próximo de alimento proteínicos y la realización de actividad física inmediata”.

Indicó que se practicó un nuevo examen médico, realizado con la debida preparación, que arrojó un resultado negativo para la proteinuria. 3. Como corolario de lo expuesto, pide que se ordene a la entidad accionada que proceda a reintegrarlo al proceso de selección para el cargo al cual aspira. LA SENTENCIA IMPUGNADA El juez constitucional de primer grado denegó el amparo solicitado.

Consideró que en el concurso de méritos regulado en la Convocatoria No. 132 de 2012, más “todos aquellos Decretos y Acuerdos que la desarrollan y complementan, entre ellos el Acuerdo 168 de 2012 de la [CNSC]”, que convocó al proceso de selección para proveer el cargo de Dragoneante del INPEC, se estableció el examen médico como trámite previo para ingresar al concurso y se señalaron las inhabilidades médicas para ocupar dicho empleo, entre las cuales se encuentra la “Proteinuria Positiva”, que precisamente le fue encontrada al accionante.

Explicó que el inciso 7º del artículo 38 del Acuerdo 168 de 2012 expresamente señaló que el único resultado aceptado en torno a la aptitud médica y psicológica de los aspirantes, sería el emitido por la entidad especializada contratada por la CNSC, por lo que no era procedente analizar el examen particular que allegó el accionante. El Tribunal a quo estimó que no le es imputable a la entidad accionada que la valoración médica que le fue realizada al actor arrojara como resultado que no era apto para ocupar el cargo al cual aspira.

En adición, consideró que “para controvertir las actuaciones puestas de presente en el caso bajo estudio, el ordenamiento jurídico ha establecido mecanismos de defensa judicial ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a los cuales puede acudir para demandar su legalidad” (fls. 46 y ss, cdno. 1). LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo de primera instancia y de manera concreta expresó que en el proceso de selección en el que estaba participando se le dio un trato discriminatorio y que la tutela es el mecanismo más eficaz porque ha sufrido un perjuicio irremediable.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo previsto por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la procedencia de la acción de tutela está condicionada a la circunstancia de que un derecho constitucional fundamental se encuentre vulnerado o amenazado, siempre que el interesado no cuente con otro medio idóneo de defensa judicial, prerrogativa que le será protegida de manera inmediata, a través de esta vía breve y sumaria, y sin que se constituya en un mecanismo sustitutivo o paralelo en relación con los medios ordinarios de defensa que la misma norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de esa clase de derechos, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

En el caso que suscita la atención de la Sala, se observa que el accionante considera que la vulneración de los derechos fundamentales que invoca ocurrió debido a que la Comisión Nacional del Servicio Civil decidió excluirlo del concurso en el que estaba participando con sustento en que fue declarado no apto para ocupar el cargo para el cual se inscribió, a pesar de que no incurrió la inhabilidad que le fue detectada, como se concluyó en el examen médico que le fue practicado, razón por la cual solicita que se dejen sin efectos las determinaciones tomadas al respecto y se proceda reintegrarlo al proceso de selección del concurso.

Así las cosas, se concluye que esta acción de tutela desemboca en la hipótesis de improcedencia de que trata el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política en armonía con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, pues del asunto planteado no puede ocuparse el juez constitucional, ya que “ reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, que en principio las controversias en torno de la legalidad de los ‘Actos Legislativos’ y ‘actos administrativos’, como lo son, ya los preparatorios ora los de ejecución (…), deben discutirse ante la jurisdicción correspondiente, sin que sea viable pretender sustituirlos por este mecanismo especial de protección de las garantías inherentes a las personas, lo cual desnaturaliza la súplica tutelar que, en modo alguno, puede servir de medio para ventilar disconformidades que no se han puesto previamente en conocimiento de los acusados, habida cuenta de su carácter subsidiario ” (Sentencia de 5 de septiembre de 2011, Exp.

T. 2011-00040-01). 3. De manera que el promotor del amparo puede cuestionar la legalidad del acto memorado ante la jurisdicción contencioso administrativa por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, herramienta idónea para definir si se ajusta a los mandatos del legislador y a las reglas de la convocatoria, escenario en el que también está prevista la posibilidad de obtener como medida cautelar la suspensión provisional de los supuestos actos ilegales, razón por la que, en palabras de esta Corporación, puede concluirse que “ no se cumplen los elementos determinantes del perjuicio irremediable y, por tanto, no puede tenerse en cuenta dicho perjuicio para admitir la presente acción como mecanismo transitorio ”, ya que “ dentro de un eventual proceso contencioso- administrativo, (…) [se] tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto que presuntamente vulnera [los] derechos, con lo cual se desvirtúa también la inminencia del perjuicio ” (sentencia de tutela de 24 de enero de 2007, Exp.: N° T-1300122130002006-00227-01). 4.

Aunado a lo expuesto, se refuerza el fracaso de la protección solicitada porque de la respuesta otorgada por la entidad accionada y la revisión de los requisitos de aptitud física de la Convocatoria No. 132 de 2012, contenidos en la Resolución 00305 de 2012, por medio de la cual el INPEC adoptó “el Profesiograma, Perfil Profesiográfico e Inhabilidades Médicas para el empleo de Dragonegante del Cuerpo de Custodia y Vigilancia” de esa entidad, de acuerdo con los anexos que hacen parte de la misma, se advierte que la “Proteinuria Positiva”, que le fue diagnosticada al accionante, se previó como una inhabilidad para ocupar ese cargo debido a que es un “indicador precoz de enfermedad renal o sistémica”, que dependiendo del “grado de severidad de la afección, las complicaciones presentes y la causa de la proteinuria”, hace necesario “requerimientos especiales nutricionales como parte del tratamiento como lo es la dieta hiposódica, hipoproteica.

Adicionalmente la presencia del edema de miembros inferiores en casos avanzados […] dificultaría el uso de calzado tipo bota exigido como parte del uniforme y el hecho de la exigencia física importante inherente a varios de los cargos, se vería limitada por la depleción proteica en sangre secundaria a preteinuria importante” (fls. 32 y ss., cdno. 1). 5.

Finalmente, en lo que toca con la presunta vulneración de la prerrogativa establecida por el artículo 13 de la Carta Política, es preciso señalar que no se encuentra acreditado que, en iguales condiciones a las descritas por el actor, las autoridades acusadas hayan procedido de manera diferente. Además, no es viable la intervención del juez constitucional en asuntos como el presente, pues como lo ha sostenido esta Sala “ cualquier decisión modificatoria de la situación actual de la accionante pondría en condiciones de desigualdad a los demás participantes del proceso de selección, atribución que por consiguiente sólo puede asumir la jurisdicción contencioso administrativa por ser la competente para decidir los conflictos que eventualmente podrían variar las reglas generales del concurso de marras ” (Sent. 8 de abril de 2008, Exp. 00041-01). 6.

En suma se colige que la acción es improcedente, lo que impone confirmar la sentencia impugnada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 9 A.S.R. 2013-00013-01