CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: MARGARITA CABELLO BLANCO Bogotá, D. C., siete (7) de marzo de dos mil trece (2013). Discutido y aprobado en Sala de 6-03-2013. REF. Exp. T. No. 52001-22-13-000-2013-00011-01 Decídese la impugnación interpuesta contra la sentencia de 25 de enero de 2013, mediante la cual la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto negó la acción de tutela promovida por Segundo Mauricio España Revelo frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil.

ANTECEDENTES 1.- El reclamante demanda la protección constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, igualdad, petición y trabajo en condiciones dignas y justas, presuntamente vulnerados por la entidad encartada. 2.- Arguyó, como fundamento de su reclamo, en síntesis, lo siguiente: 2.1.- Dentro de la Convocatoria N°. 132 de 2012, regulada por el Acuerdo 168 de 21 de febrero del mismo año, optó para el empleo de dragoneante del INPEC, razón por la que, al anunciarse el “ 17 de julio de 2012 […] la recepción de documentos para la verificación de requisitos mínimos y análisis de antecedentes ”, al efecto envió las correspondientes acreditaciones. 2.2.- Sin la “ debida anticipación ” y omitiéndose la advertencia “ sobre los procedimientos y protocolos médicos de preparación ”, fue citado a “ la práctica de exámenes ” de salud, ocasión en la que “ no se atendieron los protocolos médicos que impid[ieran] la confusión de los resultados diagnósticos ”, acaeciendo que en su caso “ no se dio aplicación al profesiograma porque no se atendieron de manera técnica las justificaciones para las inhabilidades médicas ” enrostradas, es decir, “ ametropia no corregida ” y “ hernia umbilical ”, por lo que formuló “ reclamación ” frente a la cual se dio “ una respuesta general ” sin “ verificar ni atender de fondo las inquietudes planteadas ”. 2.3.- Con el proceder descrito se generó “ una alteración en los resultados ” que aparejó su exclusión del concurso al declarársele “ no apto ”, dándosele así un “ trato discriminatorio […] porque en el parecer de la CNSC, t[iene] una inhabilidad médica ” que obedece a “ criterios subjetivos y desproporcionados ” en tanto que demostró lo opuesto, todo lo cual le genera un “ perjuicio irremediable ”. 3.- Solicita, conforme a lo señalado, que se le “ reintegre al proceso de selección para el cargo de dragoneante en el INPEC ”, o, en su defecto, se le permita “ el sometimiento a una nueva valoración médica en el asunto de la inhabilidad ” que se le atribuyó. LA RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS La Comisión Nacional del Servicio Civil pidió denegar el amparo instado señalando, cardinalmente, que el proceso de selección ha sido transparente, motivo por el que el presente no es el escenario donde se pueda debatir el resultado de los exámenes médicos practicados que reflejaron “ hernia umbilical y ametropia no corregida ”.

Sostuvo que habiéndosele dictaminado al gestor las dolencias de marras, las que le impiden la debida gestión y desempeño del cargo al que se inscribió, pues “ [t]eniendo en cuenta el tipo de entrenamiento durante su periodo de formación se puede sufrir complicaciones como encarcelamiento o estrangulación del saco herniario ”, lo que apareja la restricción “ para levantar objetos pesados, no debe realizar movimientos de flexoextensión de columna ya que puede generar compresión del defecto herniario abdominal ”, aparte que “ al presentar una discapacidad visual se genera una limitación o menor eficiencia en el desarrollo de una actividad ”, comportando “ restricción para el manejo de herramientas, equipos, conducir vehículos ”, con lo que también se “ [d]isminuye la capacidad para desplazarse en una forma eficaz en su entrono si no se usa la corrección visual adecuada ”, emerge que la determinación de declararlo “ no apto ” está justificada, habida cuenta que “ el criterio médico emitido por la Unión Temporal INPEC, corresponde de manera estricta a los lineamientos médicos definidos en la Resolcuión N°. 000305 de 2012 ”.

Adicionalmente, acotó que no se puede “ entrar a debatir los resultados arrojados en los exámenes médicos practicados al [actor], con fundamento en una nueva valoración que no reúne las calidades y condiciones exigidas en el proceso [de selección], por lo que mal haría [la] Comisión [enjuiciada] en tener en cuenta un resultado que fue ajeno a la convocatoria, ya que ello presupondría una clara contradicción a las normas del concurso-curso ”, máxime cuando “ el examen médico realizado a los aspirantes fue adelantado de conformidad con los protocolos médicos establecidos para el efecto, por la Unión Temporal INPEC, atendiendo al profesiograma fijado por el INPEC ” y que “ la designación ” de la mentada unión temporal “ como entidad encargada de realizar los exámenes médicos, no se dispuso de manera amañada, ya que la misma se derivó de una actuación administrativa que permitió evidenciar que dicha entidad reunía las calidades de idoneidad para el ejercicio de la actividad [para la] que iba a ser contratada, hecho que de suyo permite concluir que solamente la Unión Temporal INPEC, a la luz del proceso de selección, es la entidad debidamente acreditada para la expedición de resultados médicos, por lo que en gracia de discusión contrario a lo referido por el accionante, no pueden llegar a tenerse en cuenta resultados ajenos a la convocatoria, ya que con dicha actuación se estaría no solamente desconociendo las normas de la convocatoria, sino además el derecho a la igualdad y el principio de confianza legítima de los aspirantes ”.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó el amparo rogado con fundamento en el postulado de la subsidiariedad. Ello, habida cuenta que, en resumen, el gestor tiene a mano la posibilidad de ejercitar mecanismos ordinarios de defensa, como es la acción contencioso administrativa del caso, lo que comporta la clara improcedencia de la tutela planteada.

LA IMPUGNACIÓN La formuló el gestor, para lo cual reiteró, medularmente, lo señalado en el libelo demandatorio. Por ende, solicitó la concesión del amparo instado. CONSIDERACIONES 1.- Sea lo primero relevar que la Corte es competente para conocer la alzada, en virtud de la naturaleza de la Comisión Nacional del Servicio Civil, órgano nacional del sector central; lo anterior de conformidad con los artículos 1° y 4° del Decreto 1382 de 2000. 2.- Depurado lo anterior, adviértese que el resguardo constitucional solicitado resulta improcedente por cuanto que, como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, en línea de principio, las controversias en torno a la legalidad de los actos administrativos deben discutirse ante la jurisdicción correspondiente, a través de los mecanismos legales para ello dispuestos, donde puede allegar los elementos demostrativos que aquí aporta y explicar sus argumentos, sin que este camino pueda convertirse en senda paralela a la normativamente reglada. 2.1.- Por supuesto que al juez de tutela le está vedado arrogarse facultades que no le corresponden, como aquí acontece, pues es indiscutible que el querellante, a fin que decaiga, enfila su inconformidad contra los actos administrativos por virtud de los cuales, uno, fue excluido del proceso de selección en que participó dentro de la Convocatoria N°. 132 de 2012, dada la concreta condición física evidenciada en “ la práctica de exámenes médicos ” y, otro, se despachó adversamente la reclamación formulada contra aquella determinación, objetivo que aspira alcanzar a través de la tutela que no es el camino idóneo para tal efecto, “ puesto que la decisión censurada es un acto administrativo cuya legalidad debe discutirse por las vías legales pertinentes, sin que le sea dado al juez constitucional asumir la competencia del juzgador contencioso administrativo, única autoridad judicial que en la órbita de sus facultades puede suspenderlos o anularlos, a la cual pudo acudir el accionante para controvertir los actos acusados ” (Sentencia de 5 de junio de 2007, Exp.

T. N°. 00186-01; reiterada, entre otras decisiones, en Providencia de 9 de agosto de 2012, Exp. T. N°. 00002-03). 2.2.- En estas condiciones, conforme a lo preceptuado en el numeral 1º, del artículo 6º, del Decreto 2651 de 1991, se torna nugatorio el amparo constitucional demandado, ya que si la normatividad ha dado los instrumentos jurídicos para la protección de esos derechos, como para el particular evento son la respectiva acción contencioso administrativa, e incluso la suspensión provisional que regula el artículo 230-3° de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ha de recurrirse a ellos y no a la tutela, la que no ha sido consagrada para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutos de los ordinarios o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces ni para crear instancias adicionales a las existentes, sino que tiene el propósito claro, definido, estricto y específico, que el propio artículo 86 de la Constitución Política indica, que no es otro diferente de brindar a la persona la protección inmediata y subsidiaria para asegurarle el respeto efectivo de los derechos fundamentales que la Carta reconoce. 2.3.- Relativamente a un asunto que guarda simetría con el que ahora ocupa la atención, esta Corporación sostuvo recientemente que “ [l]as inconformidades contra actos administrativos emitidos en el trámite de los concursos para acceder a puestos de carrera administrativa, por regla general, no son susceptibles de debate a través de la acción de tutela, pues, para ello concierne al afectado acudir a la jurisdicción competente y a través del procedimiento legalmente establecido para el efecto.

“ Tampoco es factible que el juez constitucional determine si el defecto visual que aqueja a Robayo Torres es de tal entidad que lo incapacite para desempeñar el cargo al cual aspira, habida cuenta que la jurisdicción contencioso administrativa es el escenario natural de dicha controversia donde con mayor detalle podrá debatirse la habilidad del actor, en las etapas procesales establecidas para dicho propósito.

“ Dado que la determinación fustigada tiene fundamento en una resolución que expone los motivos para catalogar la ‘ametropía’ como obstáculo para el desempeño del empleo objeto de oferta, y ésta tiene carácter vinculante en virtud a la presunción de legalidad que lo reviste hasta tanto la autoridad judicial competente no disponga otra cosa, será ese funcionario quien establezca el real alcance del ‘profesiograma’ frente al caso planteado en esta tramitación constitucional ” (Fallo de 25 de febrero de 2013, Exp.

T. N°. 76001-22-03-000-2013-00004-01). 3.- Al margen de lo anterior, en punto del derecho a la igualdad, cumple señalar que en manera alguna se demostró que el promotor hubiese recibido un trato discriminatorio de parte de la entidad accionada, por conducto de haberse tenido por apto para continuar en el curso a otro participante que se hallase en semejantes condiciones de salud a las suyas, sobre todo cuando “ cualquier decisión modificatoria de la situación actual de la accionante pondría en condiciones de desigualdad a los demás participantes del proceso de selección, atribución que por consiguiente sólo puede asumir la jurisdicción contencioso administrativa por ser la competente para decidir los conflictos que eventualmente podrían variar las reglas generales del concurso de marras ” (Providencia de 8 de abril de 2008, Exp.

T. N°. 00041-01). Mal puede olvidarse que si bien la presente acción “tiene un carácter breve y sumario, no por eso pueden obviar quienes a ella acuden la debida demostración de los hechos que invocan como generadores de la afectación que alegan padecer, ya que a estos les incumbe esa comprobación so pena de que decaiga el reclamo elevado por sustracción de materia ” (Sentencia de 9 de diciembre de 2011, Exp.

T. N°. 02372-01). 4.- De otra parte y en cuanto hace con la afirmación de que no se le dio una respuesta de “ fondo ” a la “ reclamación por los resultados médicos ” que ventiló a título de “ derecho de petición ”, cumple señalar que, conforme se desprende de la “ respuesta [a la] reclamación por resultado exámenes médicos ” arrimada por el petente (fls. 14 a 18, cdno. 1), al contrario de lo manifestado, en la aludida manifestación de voluntad de la administración sí se expusieron los concretos motivos por los que, al evidenciarse la “ ametropía no corregida […] como inhabilidad médica para el empleo de dragoneante ”, se le calificó como “ no apto ” dentro de la convocatoria respectiva. 4.1.- Tal determinación se sustentó en la circunstancia de que “ [c]omo norma reguladora de la Convocatoria N°. 132 de 2012, el […] Acuerdo 168 estableció en su artículo 7° como normas adicionales que rigen el concurso, la Resolución INPEC 000305 del 06 de febrero de 2012, por medio de la cual se adoptó el profesiograma, perfil profesiográfico e inhabilidades médicas para el empleo denominado Dragonenante, del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC ”, siendo que “ el literal h) del artículo 10° del citado acuerdo estableció como causal de exclusión de la convocatoria, ser calificado no apto en la valoración médica realizada ”, precisándose sobre el particular que “ el dictamen médico proferido por la Unión Temporal INPEC, se efectuó con estricta observancia de las inhabilidades médicas reguladas en la Resolución 000305 de febrero 6 de 2012, que en el caso particular indica la Ametropía no Corregida (página 325 del anexo 5 del profesiograma), como inhabilidad médica para el empleo de dragonenante ”, máxime cuando “ se pudo constatar que el concepto médico emitido por la Unión Temporal INPEC responde estrictamente a los lineamientos médicos definidos en la Resolución N°.000305 de febrero 06 de 2012 proferida por el INPEC, siendo así procedente confirmar su condición de no apto ”, lo que comporta que la reclamación planteada fue suficientemente resuelta. 4.2.- Y es que, valga reiterarlo, la protección del “ derecho de petición ” se endereza indisimuladamente a garantizar contestaciones oportunas y conformes respecto de aquello que de las autoridades se depreca, empero, no está erigida para imponer a estas últimas, ni más faltaba, una resolución que indefectiblemente acceda a las pretensiones del solicitante, máxime por cuanto que “ [e]n tratándose del ejercicio del derecho de petición en los procesos y actuaciones judiciales, ha sido generalizada la jurisprudencia constitucional en definir que su decisión no está sujeta a las condiciones previstas en el Código de lo Contencioso Administrativo, sino a las reglas preestablecidas por el Legislador para cada uno de los juicios, a las cuales deben someterse el juez, las partes y los terceros intervinientes ” (Sentencia de 8 de junio de 2009, Exp.

T. N°. 00048-01, reiterada, entre otros, en Providencias de 30 de junio de 2011, Exp. 01103-00; de 17 de febrero de 2012, Exp. 2011-02354-01; de 11 de mayo de 2012, Exp. 00904- 00; de 3 de julio de 2012, Exp. 00054-01; y, de 15 de febrero de 2013, Exp. T. N°. 2012-00221-01). 5.- Aunado a lo referido en precedencia, cabe destacar que el fracaso de la protección solicitada se refuerza porque, de una parte, para el caso del censor, los requisitos de aptitud física contenidos en los anexos de la Convocatoria N°. 132 de 2012 de la C. N. S. C., no resultan desproporcionados o irrazonables, toda vez que el INPEC mediante la Resolución 00305 del año próximo pasado, luego de advertir que contó con el “ Grupo de Salud Ocupacional de la Subdirección de Talento Humano y la empresa Positiva Compañía de Seguros/ARP ” para elaborar “ los profesiogramas, perfiles profesionales e identificar las inhabilidades médicas, para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia ” de esa entidad, resolvió adoptar como parte de la Convocatoria el Anexo N°. 5 relativo a la “ justificación de inhabilidades médicas para el cargo de dragoneante ”.

En ese anexo se expusieron las razones por las que la “ hernia umbilical ” y la “ ametropia ” se constituían como inhabilidad, para lo cual se indicó, en su orden, en el numeral 9.3.7., que “ [t]eniendo en cuenta el tipo de entrenamiento durante su periodo de formación se pueden sufrir complicaciones como encarcelamiento o estrangulación del saco herniario.

Tiene restricción para levantar objetos pesados, no debe realizar movimientos de flexoextensión de columna ya que puede generar compresión del defecto herniario abdominal ”; asimismo, se denotó, en el aparte 16.3.5., que “ [a]l presentar una discapacidad visual se genera una limitación o menor eficiencia en el desarrollo de una actividad.

Tienen restricción para manejo de herramientas, equipos, conducir vehículos. Disminuye la capacidad para desplazarse en una forma eficaz en su entorno si no se usa la corrección visual adecuada ”. De ello se desprende que no resultan desproporcionados o irrazonables los argumentos dados para justificar las citadas enfermedades como factor de inhabilidad para el desempeño del cargo al que aspiró el peticionario.

Y, de otra, puesto que como lo ha expresado esta Sala en múltiples oportunidades, “el acceso a los empleos públicos debe hacerse a través de un proceso de selección que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria pública, en la que se fijen las reglas de juego que regulen el concurso, con sujeción a la Constitución y a la ley.

Es claro, entonces, que la convocatoria constituye el instrumento normativo, por excelencia, que garantiza el acceso a tales empleos de todos los aspirantes en igualdad de condiciones y, una vez consumada la inscripción, quedan sujetos a las pautas establecidas en ella, so pena de que su alteración rompa ese equilibrio, salvo que ésta sobrevenga por una decisión judicial legalmente ejecutoriada.

Pues bien, en el evento de que alguno de los participantes esté en desacuerdo con dichas pautas, el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su naturaleza residual” (Sentencia de 25 de marzo de 2010, Exp.

T. N°. 00003-01). 6.- Finalmente, no se demostró la necesidad de evitar un perjuicio irremediable que permita la procedencia de esta acción, pues no hay evidencia manifiesta acerca de la presencia del daño apuntado con las características propias que jurisprudencialmente se han determinado, esto es, de tenor grave e inminente, no meramente eventual, que únicamente pueda evitarse con las medidas urgentes e impostergables propias de la tutela.

Preciso es destacar que no está claro cómo los citados derechos fundamentales del impugnante resultan afectados, ya que no basta con anunciar que se está causando un menoscabo, lo cual es necesario, sino que devine forzoso demostrarlo en tanto que “ la sola invocación de un perjuicio… no resulta suficiente para que la tutela propuesta se torne viable ” (Fallo de 24 de mayo de 2011, Exp.

T. N°. 00102-01), puesto que el peticionario tenía sólo una mera expectativa de acceder al cargo por el cual concursó, mas no un derecho cierto e indiscutible, como quiera que inscribirse en un trámite de selección no garantiza ocupar el puesto ofertado, más aún cuando no logró superar el umbral de la prueba médica cuestionada, lo cual deja sin piso el alegato de que se violó su derecho al trabajo.

Expresado de otro modo, “participar [en un concurso de méritos] de ninguna manera genera un derecho sobre el cargo por el cual se opta, lo cual por si sólo desvirtúa la vulneración alegada…, pues ello constituye una mera expectativa que en todo caso está supeditada a las reglas de la respectiva convocatoria… a las que se somete… el concursante” (providencia de 12 de abril de 2011, Exp.

T. N°. 00279-01). Entonces, no está a la vista un perjuicio actual y concreto susceptible de ser protegido por esta vía excepcionalísima. 7.- Todo lo manifestado conduce a ratificar la providencia censurada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.

Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 13 Exp.

T. 2013-00011-01 _1202878250.bin