CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá DC., doce (12) de marzo de dos mil trece (2013) Aprobado en Sala de seis (6) de marzo de dos mil trece (2013). REF: Exp.5200122130002013-00008-01 Decide la Sala la impugnación interpuesta contra el fallo de 23 de enero de 2013, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, que negó la tutela de Edgar Daniel Obando Angulo frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil, actuación a la que fue llamada la Unión Temporal INPEC, conformada por la Cooperativa Nacional de Anestesiólogos, Servimed Empresarial SAS y el Laboratorio Clínico Martha Dussan y CIA LTDA.

ANTECEDENTES I.- El accionante, obrando directamente, aduce que la encartada le vulneró los derechos a la dignidad humana, igualdad, debido proceso, trabajo y petición. II.- Circunscribe la violación a su exclusión de la convocatoria 132 de 2012, pues, asegura que se basó en una “ inhabilidad médica inexistente ” y que no se siguió el procedimiento adecuado.

III.- Soporta el libelo en los eventos que pasan a compendiarse (folios 1 a 9 del cuaderno 1): a.-) Que se inscribió en dicho concurso para ocupar el cargo de dragoneante en el INPEC. b.-) Que el 7 de noviembre de 2012, sin la debida anticipación y omitiendo informarle sobre los protocolos de preparación, la CNSC lo citó a la práctica de exámenes clínicos. c.-) Que al analizar las pruebas recaudadas, la demandada confundió los resultados obtenidos y le diagnosticó “ hipotiroidismo (TSH Elevado) ”, por lo que fue declarado no apto. d.-) Que al igual que otros participantes presentó reclamación, sin embargo, la acusada le contestó de la misma manera que a los demás, sin atender de fondo sus inconformidades. e.-) Que la referida enfermedad “ no corresponde en estricto sentido [con] la descrita en el anexo 4 del profesiograma, como: ‘sistema endocrino 7, hipo e hipertiroidismo’ ”. f.-) Que acudió a un profesional de la salud de manera particular y éste le indicó que no padece la citada dolencia. g.-) Que sus expectativas se vieron frustradas por la discriminación a la que fue sometido; por último, aseveró que el amparo procede transitoriamente, cuando los otros mecanismos disponibles son ineficaces.

IV.- Pretende que se ordene a la enjuiciada reintegrarlo al trámite de selección, citándolo a las etapas subsiguientes en las mismas condiciones que los demás interesados; subsidiariamente, imploró una nueva valoración “ pero con toda la preparación y cumplimiento de protocolos… para el efecto ” (folio 12 ídem ). RESPUESTA DE LOS DEMANDADOS La Comisión Nacional del Servicio Civil adujo que el resguardo es improcedente, toda vez que la demanda se dirige a atacar las normas generales, impersonales y abstractas que rigen la mencionada invitación pública; que para cuestionar la decisión de exclusión existen las acciones de “ nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho ”; que los análisis efectuados por los especialistas están preestablecidos en las reglas del curso y son un prerrequisito para ingresar al mismo, y que el padecimiento del actor sí está enlistado como “ inhabilidad ” en la resolución 000305 de 2012, toda vez que puede poner en peligro su salud (folios 31 a 38 ibídem ).

Extemporáneamente, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario señaló que carece de legitimación por pasiva, ya que no es el encargado de elegir a los próximos dragoneantes ni de realizar los exámenes refutados (folios 75 a 77 ejusdem ). La vinculada no se pronunció. FALLO DEL TRIBUNAL Negó la salvaguarda porque el “ hipotiroidismo ” sí está catalogado como una insuficiencia médica dentro del concurso; adicionalmente, el único resultado admitido allí es el obtenido por la Unión Temporal INPEC, por lo tanto, no es viable estudiar los análisis particulares aportados por el quejoso; que participar en el escogimiento sólo implica una expectativa y perderla no envuelve un perjuicio irremediable, y que las manifestaciones de voluntad de la administración pueden discutirse ante la jurisdicción contenciosa (folios 41 a 48 del cuaderno 1).

IMPUGNACIÓN La interpuso el querellante y la sustentó en que se le está dando un “ trato discriminatorio ” (folio 78 ídem ). CONSIDERACIONES 1.- La controversia se centra en establecer si se transgredieron las garantías esenciales del promotor, al retirarlo de la convocatoria 132 de 2012 por un síntoma que no padece. 2.- Esta Corte es competente para conocer la alzada de la referencia, de conformidad con los artículos 1° y 4° del Decreto 1382 de 2000, ya que la CNSC es un organismo nacional del sector central. 3.- La Constitución Política consagra la tutela para proteger de forma inmediata y efectiva los derechos fundamentales de las personas, cuando fueren vulnerados o seriamente amenazados por cualquier autoridad pública o particulares, a menos que su titular tenga o haya contado con la posibilidad de hacerlos prevalecer por otros medios legales. 4.- Está probado, con incidencia en el caso bajo estudio, lo siguiente: a.-) Que Edgar Daniel Obando Angulo se inscribió en el concurso de méritos de 2012 para ser dragoneante en el INPEC (folio 13 del cuaderno principal). b.-) Que el 3 de diciembre del año pasado, la Comisión Nacional del Servicio Civil lo clasificó como no apto para continuar en la selección por “ hipotiroidismo (TSH Elevada) ”, folio 13 ídem. c.-) Que el interesado presentó reclamación contra la mencionada determinación, alegando que “ se cit[ó] a los exámenes médicos sin la debida anticipación y sin instruir a los aspirantes sobre la preparación para la aplicación de los exámenes de diagnóstico…, sin seguir los protocolos médicos, sin identificar a los aspirantes y confundiendo las muestras, placas e historias clínicas… ” y que la enfermedad que le fue diagnosticada “ no corresponde en estricto sentido a la descrita… como ‘sistema endocrino 7.

Hipo e Hipertiroidismo’… ”, por lo que pidió un nuevo análisis (folios 14 a 17 ibídem ). d.-) Que la Unión Temporal INPEC ratificó el resultado arrojado, porque la exclusión se ajusta a las normas que regulan la materia, las cuales adoptaron el “ profesiograma, perfil profesiográfico e inhabilidades médicas ”, donde se indicó que la patología del actor es causal para retirarlo del proceso; que la única valoración aceptada es la emitida por ese ente, a través de un grupo de profesionales idóneos (folios 14 a 17 ejusdem ). e.-) Que el 5 de idénticos mes y año, en un laboratorio clínico particular, el quejoso se realizó un nuevo análisis donde se reportó “ Inmunoensayo cuantitativo… Resultado 1.7…V/Referencia 0.4-4.0 ulU/ml ”, folio 23 ídem. f.-) Que mediante la resolución 000305 de 2012, el INPEC resolvió adoptar como parte de la convocatoria el anexo número 5 relativo a la “ justificación de inhabilidades médicas para el cargo de dragoneante ”, donde se encuentra el “ hipotiroidismo ” (folios 18 a 22 del cuaderno 1). 5.- Se confirmará la sentencia opugnada, por las siguientes razones: a.-) Ha reiterado la jurisprudencia que las discusiones en torno a las manifestaciones de voluntad de la administración deben dirimirse ante la jurisdicción contenciosa, sin que le esté permitido al juez del amparo inmiscuirse en tal esfera.

En ese orden de ideas, como el querellante se duele de su exclusión de la convocatoria y de la respuesta a la respectiva reclamación, actos que puede rebatir a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no es pertinente convertir esta vía en un camino alterno o paralelo a aquel.

Además, es en dicho mecanismo donde el denunciante debe pedir la suspensión provisional de la resolución que ataca, allegar elementos demostrativos y exponer sus argumentos, pues, es el medio adecuado para mitigar los supuestos perjuicios que causa el retiro de un proceso de selección. Sobre el punto, la Corte explicó que “es deber del interesado que antes de acudir al mecanismo de amparo agote los medios ordinarios administrativos y judiciales previstos por el legislador para procurar la protección de sus derechos, de lo contrario, se propiciaría una indebida interferencia del juez constitucional en asuntos de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, y que por gracia del empleo de acción constitucional, se despliegue una jurisdicción paralela a la ordinaria” (fallo de 13 de marzo de 2009, exp. 00001-01, ratificado el 24 de mayo de 2011 y el 25 de febrero de 2013, expedientes 00220-01 y 00004-01, respectivamente).

Adicionalmente, con relación a la “ suspensión ” prevista en los artículos 229 y 230 de la aludida norma, la Sala ha sostenido que “ …es el juez natural en el escenario de una acción contencioso administrativa a quien le corresponde pronunciarse sobre las inconsistencias aquí alegadas, máxime si en esa instancia puede solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del acto administrativo, siempre que se cumplan ciertos requisitos…, y que de hallarse fundada es suficiente para frenar, mientras se decide el asunto, una eventual ilegalidad manifiesta de la administración, lo cual descarta la posibilidad de conceder el amparo solicitado aún como mecanismo transitorio.” (fallo de 27 de julio de 2011, exp. 00193-01, reiterada el 19 de julio de 2012, exp. 001290-01 y el 30 de enero de 2013, exp. 00274-01). b.-) Pese a que el impugnante suplica la protección de su derecho de petición, esta Corporación no lo observa vulnerado, toda vez que la única solicitud elevada por aquel fue la reclamación contra el acto de exclusión, contestada de fondo por la Unión de Temporal INPEC, como quedó demostrado.

Efectivamente, el organismo vinculado le explicó al promotor la dinámica del concurso; las normas que rigen su realización; se refirió a su enfermedad y a la calificación de “ inhabilidad ” que tiene la misma dentro de la invitación pública; aseveró que el examen lo efectuaron especialistas con los instrumentos idóneos y dijo no encontrar razones para variar el concepto publicado.

Así las cosas, como tal respuesta en principio luce completa, no puede ser desconocida por el fallador constitucional, cuya labor es verificar que la autoridad encartada hubiese contestado en tiempo y de manera íntegra el pedimento del libelista. En un caso similar, la jurisprudencia aseguró que “ [e]l derecho de petición supone para el Estado la obligación positiva de resolver con prontitud y de manera congruente acerca de la solicitud elevada, lo que no implica que ese pronunciamiento tenga que ser favorable, pues como bien se sabe la garantía constitucional mencionada tiende a asegurar respuestas oportunas y apropiadas en relación con aquello que de las autoridades se pide, no a obtener de estas últimas una resolución que indefectiblemente acceda a las pretensiones del solicitante ” (proveídos de 31 de octubre de 1997, 8 de mayo de 2000 y 28 de septiembre de 2004; reiterados el 22 de febrero de 2011, exp. 00181-01).s De igual manera, esta Corte ha expuesto que “el ‘hecho superado o la carencia de objeto’,…se presenta ‘si la omisión por la cual la persona se queja no existe, o ya ha sido superada, en el sentido que la pretensión erigida en defensa del derecho conculcado está siendo satisfecha o lo ha sido totalmente, pues la tutela pierde su eficacia y razón de ser, por lo que la posible orden que llegase a impartir el juez del amparo carecería de sentido’ (exp. 2009-00147-01) ” (proveído de 31 de enero de 2011, rad. 00415-01, ratificado el 12 de abril de 2012, exp. 00094-01). c.-) En todo caso, se destaca que los requisitos de aptitud física establecidos para la convocatoria no resultan desproporcionados, absurdos, arbitrarios o discriminatorios, como lo alega Obando Angulo, ya que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, después de anotar que contó con el Grupo de Salud Ocupacional de la Subdirección de Talento Humano y la empresa Positiva Compañía de Seguros / ARP para elaborar “ los profesiogramas, perfiles profesionales e identificar las inhabilidades médicas, para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia ”, decidió acoger como parte del concurso el anexo cinco, relativo a la “ justificación de inhabilidades médicas para el cargo de dragoneante ”, donde se encuentra consagrado el hipotiroidismo, y se explica que “ requiere control y tratamiento continuo ya que se puede presentar el coma mixedematoso que es una complicación grave del hipotiroidismo, por una falta de hormona tiroidea que da como resultado una encefalopatía. Es el estado terminal de un hipotiroidismo no controlado o mal controlado se pone en riesgo la vida y a su vez este puede ser desencadenado por la exposición al frio, infecciones de cualquier localización, situaciones de estrés. Teniendo en cuenta lo anterior el personal que presente esta patología tendrá restricción para realizar turnos nocturnos, no podrá realizar actividades bajo presión que generen estrés, esto con el fin de prevenir complicaciones que pondrían en riesgo la vida ”, folios 18 a 22 del cuaderno 1. d.-) Por otro lado, es preciso aclarar que inscribirse en un trámite de selección no garantiza ocupar el puesto ofertado, lo cual deja sin piso el alegato de que se violó el derecho al trabajo del peticionario; en otras palabras, como ha insistido la Sala, “participar… de ninguna manera genera un derecho sobre el cargo por el cual se opta, lo cual por si sólo desvirtúa la vulneración alegada…, pues ello constituye una mera expectativa que en todo caso está supeditada a las reglas de la respectiva convocatoria… a las que se somete… el concursante” (providencia de 12 de abril de 2011, exp. 2011-00279-01). e.-) Finalmente, aunque el actor hizo alusión en su libelo inicial a la procedencia del resguardo para evitar un daño irreparable, no desarrolló tal argumento ni lo ató a su situación particular, y mucho menos acreditó que se le estuviese causando un menoscabo.

Entonces, no es posible conceder la salvaguardia como mecanismo transitorio, toda vez que no basta con anunciar que se está causando un perjuicio, lo cual es necesario, sino que es indispensable demostrarlo. Acerca de la simple mención de la violación, la Sala señaló que “ la sola invocación de un perjuicio… no resulta suficiente para que la tutela propuesta se torne viable… ” (providencia de 24 de mayo de 2011, exp.00102-01). 6.- Por lo expuesto, se convalidará el pronunciamiento objetado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. Notifíquese MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ