CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: MARGARITA CABELLO BLANCO Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil trece (2013). Discutido y Aprobado en Sala de 27-02-2013 REF. Exp. T. No. 52001-22-13-000-2013-00001-01 Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia de 24 de enero de 2013, mediante la cual la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, negó la acción de tutela promovida por Jonnathan Javier Cárdenas Castro, frente a la Comisión Nacional de Servicio del Servicio Civil y la Unión Temporal INPEC.

ANTECEDENTES 1. Narra que la entidad cuestionada, convocó a curso abierto de méritos para proveer las 718 vacantes para el cargo de “Dragoneante Código 4144, grado 11”, perteneciente al “ INPEC” 2. Considerándose idóneo se presentó al concurso que consta de varias etapas, la primera de análisis de antecedentes que aprobó, la segunda de actitud y personalidad, obteniendo una puntuación de 84.87, la tercera constaba de una entrevista donde lo calificaron de “ ajustado perfil” y la última era sobre la práctica de exámenes médicos realizados por la Unión Temporal Inpec, quien lo calificó no apto por cuando padece de “THS:ELEVEDA”, es decir, “ HIPOTIROIDISMO” 3.

De acuerdo con lo anterior procedió a contratar los servicios del Laboratorio Clínico Especializado Ltda, el que le realizó el mismo examen cuyo efecto fueron “ THS NORMAL ”, con valor de 2.34, que lo ubicada dentro del rango de la normalidad, contradiciendo los primigenios. 4. Que en el término legal presentó reclamación ante la “ Unión Temporal Inpec - Comisión Nacional del Servicio Civil”, quien le respondió que ratifica el resultado de no “apto” de conformidad con lo previsto en el artículo 41 del acuerdo 168 de 2012, recordándole que contra esa decisión no procedía recurso alguno. 5.

Que en la actualidad se encuentra desempleado dependiendo económicamente de sus abuelos, quienes son personas de la tercera edad. Agrega que, al inscribirse a la convocatoria, lo hizo convencido que iban a aplicar los parámetros legales y científicos correctos que protegen el debido proceso e igualdad, los que se les están vulnerando al desconocerse que existe un concepto de otro médico que da cuenta de no sufrir de “Hipotiroidismo” LA RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA Y LA CONVOCADA.

De entrada señaló que es deber del Juez Constitucional examinar sí este mecanismo excepcional y subsidiario es la vía judicial para canalizar el reclamo del accionante. De igual manera resaltó que la acción de tutela es improcedente para atacar actos administrativos que gozan de presunción de legalidad, como es el acuerdo No 168 de 21 de febrero de 2012 y que reguló la convocatoria No 132 de 2012 y Resolución 00305 del citado año del Inpec.

Que en relación con la eliminación de Jonnathan Javier Cárdenas Castro, dijo que, él cuenta con otros medios destinados a refutar el acto por el cual fue excluido del trámite de clasificación, como lo es “nulidad y nulidad y restablecimiento del Derecho”, así que, el presente trámite desconoce la naturaleza de la subsidiaridad que es propio de estas acciones.

El literal c, del artículo 15 del decreto 168 de 21 de septiembre de 2012 dispone que el aspirante debe asegurarse que cumple con las condiciones y requisitos exigidos para el cargo que pretende, así mismo, el literal h, exige que debe acreditar que no padece ningún tipo de afección “médica, psigológica y física o mental que pueda comprometer la capacidad necesaria para el desempeño del cargo al que aspira”.; que a su turno el parágrafo del artículo 36 de la citada normatividad, reseña “El examen médico que en este artículo se informa como requisitos para ingresar al Curso, es diferente al examen médico de ingreso al empleo de Dragoneante, que los realizará el INPEC una vez se culmine el proceso de selección.”; que los exámenes médicos bajo la óptica de sección fueron establecidos con la finalidad de determinar previamente al ingreso a curso y que los aspirante no se encuentren incurso en ninguna de las inhabilidades de acuerdo con el “profesiograma” establecida por el Inpec”.

Así mismo, puntualiza que los únicos resultados aceptados para el proceso de selección son los emitidos por una entidad especializada contrata para ese fin por la Comisión Nacional del Servicio Civil; por lo tanto, no entra a valorar los exámenes médicos que fueron practicados al pretendiente de manera particular, de hacerlo entraría en clara contradicción con las normas del concurso (folios 16 a 43) Por su parte el “ Inpec” respondió afirmando que la clasificación de personal para proveer cargo de 718 vacantes como Dragoneante fue asumido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, por ello, pide se declare la falta de legitimación por pasiva (folio 64 a 70) LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal, negó el amparo por considerar que “las pruebas obrante en el informativo y las premisas vertidas en líneas procedentes, debe precisar la Sala que el hecho de participar en un proceso de sección, concurso o convocatoria, no implica la obtención de un derecho adquirido a ser escogido para el cargo al que se aspira, por el contrario genera meras expectativas para los participantes”.

Por lo tanto, la “mera expectativa no puede derivarse la existencia de un perjuicio irremediable, ni tampoco sostenerse que por la exclusión de la convocatoria, se amenaza la subsistencia, la dignidad o la vida misma del aspirante, puesto que la no clasificación es una convocatoria pública, no conlleva el deterioro de la vida en condiciones dignas, sino que refleja la no adecuación a un perfil exigido para ocupar la posición aspirada. ” Agregó que “ordenamiento jurídico ha establecido mecanismo de defensa judicial ante la Jurisdicción de lo contencioso Administrativo, a los cuales se puede acudir para demanda su legalidad.

En efecto, se ha consagrado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para efectos de controvertir actos administrativos, siendo este el mecanismo judicial idóneo y específico con que cuenta el accionante para enervar los efectos dañinos que, en su consideración, se produjeron con la inobservancia de las formalidades y garantías jurídicas, que escapan al procedimiento propio de la acción de tutela, el cual está enmarcado precisamente por la informalidad y la subsidiaridad” (folios 53 a 60).

LA IMPUGNACIÓN La interpuso el reclamante, pidiendo la revocatoria del fallo materia de recriminación, exponiendo los similares argumentos para la demanda de tutela (folio 97 y 98) CONSIDERACIONES 1. La controversia se centra en establecer si los órganos involucrados quebrantaron las garantías esenciales del denunciante, al retirarlo de la convocatoria 132 de 2012, aduciendo un síntoma que él no padece. 2.

De conformidad con los artículos 1° y 4° del Decreto 1382 de 2000, esta Corte es competente para conocer la alzada de la referencia, pues, la Comisión Nacional del Servicio Civil es un organismo nacional del sector central. 3. La Constitución Política consagra la tutela para proteger de forma inmediata y efectiva los derechos fundamentales de las personas, cuando fueren vulnerados o seriamente amenazados por cualquier autoridad pública o particulares, a menos que su titular tenga o haya contado con la posibilidad de hacerlos prevalecer por otros medios legales. 4.

Antes que nada, se reseña el decurso procesal trasegado en torno al motivo de queja: Que el 12 de mayo de 2012, en un laboratorio clínico particular, el interesado se le realizó “ exámenes de Endocrinología”, cuyo resultados, según formula medica que obra a folio 5, se encuentra en el rango de normalidad para la edad del paciente. El 4 de diciembre de 2012, la Unión Temporal Inpec expide certificación dando cuenta de la calificación del impugnante, de “ no apto para el cargo de dragoneante” (folio 88).

La Entidad cuestionada ratificó los practicado por ella, exponiendo que “el profesiograma”, es el documento técnico” en el que se definen las tareas, responsabilidades, particulares, físicas y ambientales que se exigen para el desempeño del empleo, además, requiere de los medios científicos inexcusables para investigar que el empleado pueda desempeñarse en el cargo del cual se postulado y, por consiguiente, responde a las exigencias técnicas que fueron determinadas por el INPEC; concluyendo que revisados los “exámenes” no se halló razón para cambiar el concepto (folios 89 a 92). 5.

Se confirmará la sentencia rebatida, por las siguientes razones: Ha reiterado la jurisprudencia que las discusiones en torno a los actos de la administración deben dirimirse ante la jurisdicción contenciosa, sin que le esté permitido al juez de tutela inmiscuirse en tal esfera. En ese orden de ideas, como el interesado se duele de dos decisiones emitidas por la CNSC, específicamente de su exclusión de la convocatoria y la respuesta a su impugnación, puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, donde le está permitido allegar elementos demostrativos, como los que aquí trajo, y exponer sus argumentos, sin que este camino pueda convertirse en una vía paralela o alterna.

Sobre el punto, esta Sala ha manifestado que “es deber del interesado que antes de acudir al mecanismo de amparo agote los medios ordinarios administrativos y judiciales previstos por el legislador para procurar la protección de sus derechos, de lo contrario, se propiciaría una indebida interferencia del juez constitucional en asuntos de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, y que por gracia del empleo de acción constitucional, se despliegue una jurisdicción paralela a la ordinaria” (fallo de 13 de marzo de 2009, exp. 00001-01, ratificado el 24 de mayo de 2011 y el 25 de abril de 2012, expedientes 00220-01 y 00024-01, respectivamente). b.-) Adicionalmente, de las pruebas aportadas al plenario no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que amerite intervención del juez del amparo, pues, no basta con anunciar que se está causando un daño, lo cual es necesario, sino que es forzoso demostrarlo, máxime cuando el denunciante puede pedir la suspensión provisional de las determinaciones cuestionadas ante la “jurisdicción contencioso administrativa”.

En cuanto a la simple mención del menoscabo en las demandas excepcionales, la Corte explicó que “la sola invocación de un perjuicio… no resulta suficiente para que la tutela propuesta se torne viable…” (providencia de 24 de mayo de 2011, exp.00102-01). Y, sobre la referida medida cautelar de “suspensión”, prevista en los artículos 229 y 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Corporación indicó que “comparte… los argumentos expuestos por el juez constitucional de primer grado, ya que es el juez natural en el escenario de una acción contencioso administrativa a quien le corresponde pronunciarse sobre las inconsistencias aquí alegadas, máxime si en esa instancia puede solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del acto administrativo, siempre que se cumplan ciertos requisitos…, y que de hallarse fundada es suficiente para frenar, mientras se decide el asunto, una eventual ilegalidad manifiesta de la administración, lo cual descarta la posibilidad de conceder el amparo solicitado aún como mecanismo transitorio.” (sentencia de 27 de julio de 2011, exp. 00193-01, reiterada el 19 de julio de 2012, exp. 001290-01). c.-) A pesar de que el actor reclama la protección a su derecho de petición, no se observa que el mismo haya sido vulnerado, toda vez que la única solicitud elevada por él fue la reclamación contra el acto que lo declaró no apto, contestada de fondo por la Unión de Temporal INPEC.

En efecto, tal organismo le explicó a Delgado Luna la dinámica del concurso y las normas que rigen la realización de exámenes médicos; que la “proteinuria positiva” en prueba de laboratorio está establecida en el anexo 4 del profesiograma como inhabilidad; que tal examen lo efectuaron especialistas con los instrumentos idóneos, y que revisada su situación “no se encontró razón alguna que permita variar la calificación publicada”; respuesta que en principio luce completa y por lo mismo no puede ser desconocida por el fallador constitucional, a quien sólo le está permitido verificar que la autoridad atacada hubiese contestado en tiempo y de manera integra el pedimento del libelista.

Así las cosas, como el supuesto agravio desapareció antes de interponerse el amparo, se configura la carencia de objeto actual del mismo con relación a la garantía en cuestión. Es criterio de esta Sala que “el ‘hecho superado o la carencia de objeto’,…se presenta ‘si la omisión por la cual la persona se queja no existe, o ya ha sido superada, en el sentido que la pretensión erigida en defensa del derecho conculcado está siendo satisfecha o lo ha sido totalmente, pues la tutela pierde su eficacia y razón de ser, por lo que la posible orden que llegase a impartir el juez del amparo carecería de sentido’ (exp. 2009-00147-01)” (proveído de 31 de enero de 2011, rad. 00415-01, ratificado el 12 de abril de 2012, exp. 00094-01). d.-) En todo caso, además de lo expuesto, se destaca que los requisitos de aptitud física establecidos para la convocatoria no resultan desproporcionados, absurdos o arbitrarios, ya que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, después de anotar que contó con el Grupo de Salud Ocupacional de la Subdirección de Talento Humano y la empresa Positiva Compañía de Seguros / ARP para elaborar “los profesiogramas, perfiles profesionales e identificar las inhabilidades médicas, para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia”, decidió acoger como parte del concurso el anexo cinco, relativo a la “justificación de inhabilidades médicas para el cargo de dragoneante”, donde se encuentra consagrada la “proteinuria positiva”, explicando que la misma “no es una enfermedad en sí misma sino un indicador precoz de enfermedad renal o sistémica… está definida por la presencia de proteínas en la orina.

En los adultos se refiere a una excreción urinaria de estas superior a 150 mg en 24 horas. Se ha utilizado como un marcador de lesión renal, constituyéndose en uno de los datos más importantes para el nefrólogo. Sin embargo, patologías tan comunes como la hipertensión arterial y la diabetes mellitus frecuentemente manifiestan sus afecciones renales con la presencia de proteinuria, convirtiéndose ahora en un marcador de enfermedades sistémicas y no solo renales… Se tendrá en cuenta la evolución de la enfermedad donde se presentan requerimientos especiales nutricionales como parte del tratamiento como lo es la dieta hiposódica, hipoproteica.

Adicionalmente la presencia de edema de miembros inferiores en casos avanzados que dificultaría el uso del calzado tipo bota exigido como parte del uniforme y el hecho que la exigencia física importante inherente a varios de los cargos, se vería limitada por la depleción proteica en sangre secundaria a proteinuria importante” (folios 4 y 5 de este cuaderno)… ” (sentencia 25 de febrero de 2013, exp.

No. 00004-01) Por lo demás, la entidad le explicó la dinámica del concurso y las normas que rigen la realización de exámenes médicos; que el “ Hipotiroidismo ” en prueba de laboratorio está establecida como causal de inhabilidad, en los anexos de la convocatoria, que el examen lo efectuaron especialistas con los instrumentos idóneos y contratados por la misma entidad; que “atendiendo su petición de revalorar los resultados de los exámenes médicos, me permito informar que revisados dichos resultados, no se encontró razón alguna que permita variar la calificación publica.” Finalmente, se advierte que los requisitos de aptitud física establecidos para la convocatoria no resultan desproporcionados o absurdos, ya que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, después de anotar que contó con el Grupo de Salud Ocupacional de la Subdirección de Talento Humano y la empresa Positiva Compañía de Seguros / ARP para elaborar “ los profesiogramas, perfiles profesionales e identificar las inhabilidades médicas, para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia ”, decidió acoger como parte del concurso el anexo de “ justificación de inhabilidades médicas para el cargo de dragoneante ”, donde se encuentra consagrada la el Hipotiroidismo, revelando que “ es una enfermedad endocrina frecuente que resulta del déficit de hormonas tiroideas y de sus efectos a nivel tisular.

Sí su origen está en la glándula tiroidea se denomina hipotiroidismo primario y si está en la hipófisis o el hipotálamo se denomina hipotiroidismo secundario o terciario respectivamente. […] “El hipotiroidismo requiere control y tratamiento continúo ya que se puede presentar el coma mixedematoso que es una complicación grave del hipotiroidismo, por una falta de hormona tiroidea que da como resultado una encefalopatía. Es del estado terminal de un hipotiroidismo no controlado o mal controlado se pone en riesgo la vida y a su vez este puede ser desencadenado por la exposición al frío, infecciones de cualquier localización, situaciones de estrés. Teniendo en cuenta lo anterior el personal que presente esta patología tendrá restricciones para realizar turnos nocturnos, no podrá realizar actividades bajo presión que generen estrés, esto con el fin de prevenir complicaciones que pondrían en riesgo la vida.” (folios 79 a 84) De conformidad con lo discurrido, se ratificará el fallo objeto de la impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.

Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 15 M.C.B. Exp. 2013-00001-01