CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 51867 República de Colombia ALEXANDER EMIRO ORTEGA QUINTERO Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 51867 República de Colombia ALEXANDER EMIRO ORTEGA QUINTERO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 423 Bogotá, D. C., quince (15) de diciembre de dos mil diez (2010).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resolver la acción de tutela presentada a través de apoderado por ALEXANDER EMIRO ORTEGA QUINTERO en contra del Juzgado 2º Penal Municipal de Conocimiento de Santander de Quilichao y el Tribunal Superior de Popayán, por el presunto desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso y los principios de legalidad de la pena y non bis in idem.

ANTECEDENTES RELEVANTES 1. El 16 de abril de 2009, el Juzgado 2º Penal Municipal de Conocimiento de Santander de Quilichao, profirió sentencia de primera instancia por cuyo medio condenó a ALEXANDER EMIRO ORTEGA QUINTERO a las penas principales de treinta y seis (36) meses de prisión y multa equivalente a treinta y seis (36) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al encontrarlo responsable del delito de lesiones personales culposas. 2.

Impugnada esta decisión por la defensa, el 10 de julio de 2010 fue confirmada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán. 3. La sentencia de segunda instancia cobró ejecutoria por cuanto no fue recurrida en sede de casación. 4. El Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán tiene a su cargo la vigilancia de la condena impuesta al sentenciado ORTEGA QUINTERO.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA El señor ALEXANDER EMIRO ORTEGA QUINTERO cuestiona la pena de treinta y seis (36) meses de prisión que le impuso el Juzgado 2º Penal Municipal de Conocimiento accionado por el delito de lesiones personales culposas. Sostiene que el despacho judicial accionado se equivocó al dosificar la pena impuesta porque al ubicar el primer cuarto medio de movilidad para individualizar la pena a imponer a su representado, nuevamente valoró las causales específicas de agravación punitiva de los artículos 110-2 y 119 del Código Penal - abandonar el lugar de los hechos sin justa causa y – perpetrar el delito en un menor de catorce años-, como si se tratara de circunstancias genéricas de mayor punibilidad no previstas de otra manera en el ordenamiento legal –artículo 58 ibidem -.

Precisa que como solamente concurre la circunstancia de menor punibilidad contenida en el numeral 1º del artículo 55 del Código Penal porque no registra antecedentes penales, el Juzgado debió ubicarse en el cuarto mínimo, cuyo límite punitivo máximo corresponde a 29 meses de prisión, pero atendiendo los factores ponderados estima que la sanción a imponer corresponde a 21 meses de prisión, debiendo también reajustarse la pena de multa.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. En principio, conoció de la solicitud de tutela el Juzgado Penal del Circuito de Santander de Quilichao y, con fallo de 30 de septiembre de 2010, negó el amparo de tutela invocado. Al momento de resolver la impugnación presentada contra esa determinación, el Tribunal Superior de Popayán advirtió que estaba involucrado en los hechos de la demanda, motivo por el cual declaró la nulidad de lo actuado y la remitió por competencia a esta Corporación. 2.

Con auto del pasado 10 de diciembre, se asumió el conocimiento de la demanda, notificando de esa determinación al accionante, a las autoridades accionadas y a todas las partes e intervinientes en el proceso de cuyo trámite se origina la solicitud de amparo constitucional. 3. El Tribunal Superior de Popayán, al atender el requerimiento aportó copia de la providencia de 10 de julio de 2009 por medio de la cual confirmó el fallo de condena proferido por el Juzgado de Conocimiento en contra del procesado ORTEGA QUINTERO como responsable del delito de lesiones personales culposas. 4.

La Fiscalía 2ª Local de Santander de Quilichao señaló que la actuación de ese despacho y del Juzgado de Conocimiento se ciñó al ordenamiento penal y procedimental aplicable. Además, el sentenciado y su defensor contaron con la oportunidad de controvertir las decisiones que estimaron eran contrarias a sus intereses. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2 de julio de 2000 es competente esta Sala para pronunciarse, por cuanto la acción está dirigida contra el Juzgado 2º Penal Municipal de Conocimiento de Santander de Quilichao y el Tribunal Superior de Popayán. La solicitud de amparo presentada por el apoderado de ALEXANDER EMIRO ORTEGA QUINTERO está encaminada a cuestionar la pena impuesta por las autoridades accionadas en los fallos de instancia que lo declararon responsable por el delito de lesiones personales culposas, aduciendo que se desconocieron los principios de legalidad y non bis in idem.

La protección por vía de amparo sólo es posible ante la evidente y flagrante vulneración de los derechos fundamentales del ciudadano. En el caso de providencias judiciales la jurisprudencia constitucional ha sido reiterada en establecer la improcedencia de la acción de tutela para cuestionar su firmeza. No obstante, también se ha dicho que ante la existencia comprobada de causales genéricas de procedibilidad y la imposibilidad de remediar el defecto a través de los medios ordinarios de defensa judicial, la protección tutelar se erige como mecanismo efectivo para conjurar el perjuicio ocasionado con la providencia cuestionada.

En el asunto que ocupa la atención de la Sala es claro que el actor no refutó la dosificación de la pena efectuada por el Juzgado de Conocimiento a través del recurso de apelación, pues éste versó sobre otros aspectos del proceso y tampoco impugnó la sentencia de segunda instancia en sede de casación, mecanismos idóneos para plantear el reproche que ahora formula por este medio y luego de varios meses de causada la ejecutoria de la referida decisión. En principio, las dos situaciones descritas conducirían a la declaratoria de improcedencia de la tutela por carecer de los requisitos de subsidiaridad e inmediatez que rigen su trámite.

A pesar lo anterior, la Sala advierte que el desconocimiento de los principios de legalidad de la pena y nos bin in idem es protuberante que al ponderarlos frente a los de subsidiaridad e inmediatez bajo un criterio que respeta el núcleo esencial de los derechos esenciales de la persona, en especial el debido proceso, se hace necesario otorgar la protección reclamada para reparar su afectación. La Sala de Casación Penal en sus diferentes Salas de Decisión de Tutela ha venido sosteniendo el criterio jurisprudencial que admite la procedencia excepcional de la acción de tutela frente a la vulneración de los aludidos principios cuando se ha incurrido en error al efectuar el proceso de dosimetría penal.

Sobre el particular en sentencia de 19 de abril de 2007 dentro del asunto del radicado dijo: Empero y de cara a las trabas propuestas, la jurisprudencia ha señalado que frente a principios en colisión, que para el caso sería el de inmediatez con el de legalidad de la pena, se le impone al juez constitucional efectuar un proceso de ponderación que le permita enfrentarlos y ceder ante el que le comporte mayor amenaza para el individuo, situación que en el presente caso no requiere mayor esfuerzo intelectual como que justamente el principio de legalidad se ofrece mucho más benévolo a los intereses del peticionario, igual consideración ha de hacerse en cuanto a los requisitos de procedibilidad frente a la amenaza de un derecho fundamental.

Superado éste obstáculo de índole procesal ha de despacharse otro: tal petición debe encararse ante el juez ejecutor. Sin embargo, seguramente no encontraría eco el actor, al no confluir el fenómeno de la favorabilidad -propio de la sucesión de leyes- que tornara viable que el juez de ejecución de penas interviniera en el proceso de redosificación de la pena pues nos encontramos ante una sentencia ejecutoriada.

(…) Superados los embates propuestos se ha de anunciar que el amparo invocado habrá de ser concedido por cuanto el juez de la sentencia desconoció principios tales como legalidad de la pena en su función de proporcionalidad, legalidad y razonabilidad, el de congruencia entre la resolución de acusación y la sentencia y el de prohibición de la doble incriminación”.

Bajo una tal comprensión, es evidente que el actor, carece de otro mecanismo de defensa judicial frente a la vía de hecho en el proceso de dosificación de la pena impuesta en su contra, y tolerar la transgresión de los principios de legalidad de la pena y non bis in idem, conllevaría a habilitar la imposición de una pena al sentenciado por un período de tiempo superior al que legalmente le corresponde, como más adelante se analizará. Acerca de los pasos que se deben seguir para la individualización de la pena, la Sala de Casación Penal de esta Corporación, precisó: “En el trabajo de individualización de la pena el primer paso a seguir, conforme el artículo 60 C.P., es la fijación de los límites mínimo y máximo dentro de los cuales el juez se ha de mover, extremos a los cuales se puede acceder de manera directa (consultando el tipo penal violado), o como fruto de la aplicación de las circunstancias modificadoras de tales límites cuando éstas han hecho presencia. Al respecto y con miras a determinar a cuáles circunstancias se hace referencia, dígase que son aquellas que por regla general se estructuran al momento de la comisión de la conducta, siendo -por ende- inescindibles de ésta como que permiten su individualización y la caracterizan, las cuales son predicables -entre otras razones- bien del comportamiento como tal, bien de la persona del sujeto agente o del sujeto pasivo, o bien de las propias condiciones de tiempo, modo o lugar en que se ejecutó el hecho, pudiéndose citar -a guisa de ejemplos- la tentativa (art. 27 C.P.), la complicidad (art 30), el exceso en la causales de exoneración de responsabilidad (art. 32, num 7, inc 2), la situación de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (art. 56), el estado de ira o de intenso dolor (art. 57), la agravación en el acceso carnal violento en menor de 14 años (art. 216-1), la cuantía en los delitos contra el patrimonio económico (art 267-1), etc.

Ahora, una vez determinados los mencionados extremos, el paso a seguir es el de precisar el ámbito punitivo de movilidad, el que corresponde a la diferencia matemática existente entre el máximo y el mínimo ya fijados. A continuación, ese ámbito se divide en cuatro cuartos, de modo tal que puedan identificarse un cuarto mínimo, dos medios y uno máximo, labor que una vez realizada abrirá paso a la cabal aplicación del artículo 61 del estatuto penal, que se asienta en seleccionar en cuál de aquellos cuartos se va a ubicar definitivamente el fallador, con lo cual -a su vez- se reduce significativamente la amplia discrecionalidad de que gozaba en vigencia de los códigos anteriores.

La concreción o la selección del cuarto mínimo obedecerá a la presencia exclusiva de circunstancias de atenuación o a la inexistencia conjunta de agravantes y atenuantes; en tanto que la ubicación en los cuartos medios se originará en la concurrencia simultánea de circunstancias de agravación y de atenuación, al paso que en el cuarto extremo se ubicará el juez por razón de la existencia exclusiva de agravantes.

Debe dejarse en claro que en este momento sólo ha de tenerse en cuenta la existencia o presencia de agravantes y/o de atenuantes, resultando indiferente su número (singular o plural) a la hora de la selección del respectivo cuarto, así como expresamente ha de señalarse que en este específico paso del proceso punitivo no procede el análisis al interior de las circunstancias, vale decir, que sólo se requiere -se itera- la comprobación de su existencia o presencia. De igual modo, quiere hacer claridad la Sala respecto a que las circunstancias que en este punto se manejan son las genéricas de mayor y de menor punibilidad reguladas por los artículos 58 y 55 del C.P., siempre que las mismas “no hayan sido previstas de otra manera”, esto es, que no se hayan consagrado normativamente -y con la misma naturaleza- como específicas o confortantes de la estructura del tipo, pues de así suceder, ellas ya han debido tener aplicación al fijarse inicialmente los límites mínimo y máximo, sin que tengan cabida nuevamente, so pena de aplicar una doble incriminación. A título de ejemplos de aquella doble consagración normativa se pueden señalar: el obrar en coparticipación criminal (art. 58-10) y la causal 10ª del artículo 241 agravante del hurto por haberse cometido por dos o más personas; la indigencia en cuanto haya influido en la ejecución de la conducta (art. 55-8) y la descrita en el artículo 56; el ejecutar la conducta por motivo abyecto, fútil o promesa remuneratoria (art. 58-2) y la reseñada en el artículo 104-4 como calificante del homicidio; el ejecutar el delito con aprovechamiento de condiciones de superioridad sobre la víctima (art. 58-5) y el comportamiento descrito en el artículo 104-7; el aumentar el sufrimiento de la víctima causándole padecimientos innecesarios (art. 58-8) y la causal señalada en el artículo 104-6, etc.

Una vez precisado el cuarto, dentro de sus linderos se individualizará la pena, a cuya consecución se llegará efectuando la ponderación de los aspectos señalados en el inciso segundo del mencionado artículo 61, tales como la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes en el accionar del agente, la gravedad de la conducta, el daño creado, la naturaleza de las circunstancias de agravación, etc., debiendo advertirse alrededor de estas últimas que es aquí donde debe el juez valorar su número, alcance, gravedad, trascendencia y proyección de efectos hacia la comisión de la conducta.

Concretada o individualizada la sanción, será respecto de ese quantum que se aplicarán los fenómenos post delictuales, es decir, aquellas circunstancias fácticas, personales o procesales que se estructuran con posterioridad a la comisión de la conducta, entre las cuales caben citarse las rebajas por sentencia anticipada (art. 40 CPP), por confesión (art. 283 idem), por reparación en los delitos contra el patrimonio económico (art. 269 CP), por reintegro en el peculado (art 401 CP), por retractación en el falso testimonio (art. 443 idem), por la presentación voluntaria en la fuga de presos (art. 451 ib.), etc., cómputo con el cual habrá finalizado el procedimiento de dosificación o de individualización de la sanción a purgar por el condenado”.

Sea lo primero precisar que al sentenciado ALEXANDER EMIRO ORTEGA QUINTERO se le atribuyó el delito de lesiones personales culposas, descrito y sancionado en el inciso 2º del artículo 144 del Código Penal, cuya pena oscila entre 48 y 144 meses de prisión y multa de 34.6666 a 54 salarios mínimos legales mensuales vigentes, conforme al incremento punitivo del artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

De lo expuesto por el accionante, advierte la Sala que, en efecto, se incurrió en irregularidad en el proceso de dosificación punitiva que exige la intervención excepcional del juez de tutela, por cuanto el Juzgado fallador dedujo las causales específicas de agravación de los artículos 110-2 y 119-2 del Código Penal - abandonar el lugar de los hechos sin justa causa y – perpetrar el delito en un menor de catorce años- y luego al ubicar el cuarto de movilidad nuevamente las valoró como si se tratara de circunstancias genéricas de mayor punibilidad no previstas de otra manera en el ordenamiento legal –artículo 58 idem-, con base en tales agravantes y en la de menor punibilidad del artículo 55 –carencia de antecedentes penales-, consideró que debía individualizar la pena a imponer en el primer cuarto medio, como así puede apreciarse en la copia que de la sentencia de primer grado obra en las presentes diligencias.

Al ser evidente que el fallo censurado no respetó los fundamentos para la individualización de las penas de prisión y multa previstos en el artículo 61 del Código Penal, por cuanto en dos oportunidades atribuyó al procesado las causales de agravación punitiva previstas en los artículos 110-2 y 119-2 del Código Penal, primero como agravantes específicas y luego como genéricas y, con ello, hizo más gravosa su situación y correlativamente desconoció el principio del non bis in idem, es necesario conceder la protección reclamada para el restablecimiento de la garantía fundamental al debido proceso que le fue conculcada.

La referencia es similar en materia de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho a conducir vehículos automotores, pues el a quo la fijó en el mismo tiempo de la sanción principal. Por tanto, también deben ser reconsideradas. En ese orden, la Sala dejará sin efecto únicamente en relación con el acápite de la dosificación de la pena del accionante, la sentencia de primera instancia del 16 de abril de 2009, y le ordenará al Juzgado 2º Penal Municipal de Conocimiento de Santander de Quilichao que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia pida el expediente al Juez 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán y, una vez recibido, dentro de los 5 días siguientes dosifique nuevamente la pena impuesta al sentenciado ALEXANDER EMIRO ORTEGA QUINTERO de conformidad con los parámetros trazados en la parte motiva de esta sentencia, sin que tal decisión implique revivir términos de ejecutoria de la sentencia o conceder nuevas oportunidades para impugnarla en aspectos diferentes al de la dosificación de la pena.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CONCEDER el amparo de tutela presentado por ALEXANDER EMIRO ORTEGA QUINTERO, conforme a las razones expuestas.

2. DEJAR SIN EFECTO únicamente en relación con el acápite de la dosificación punitiva, la sentencia de primera instancia de 16 de abril de 2009 proferida por el Juzgado 2º Penal Municipal de Santander de Quilichao. 3. ORDENAR al mencionado despacho judicial que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia pida el expediente, y, una vez recibido, dentro de los 5 días siguientes dosifique la pena impuesta al accionante de conformidad con los parámetros trazados en la parte motiva de esta sentencia, sin que tal decisión implique revivir términos de ejecutoria de la sentencia o conceder nuevas oportunidades para impugnarla, en aspectos diferentes al de la dosificación de la pena. 4.

NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 5. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, si no fuere recurrido.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Cfr. folio 11 y siguientes de la actuación. � Cfr. folio 70 y siguientes. � Cfr. Folio 106 del cuaderno de primera instancia. � Ver sentencias de 22 de febrero de 2007 -radicado 29.888- y 26 de abril de 2007 -radicado 30781-). � Repárese en el artículo 79, numeral 7 del C.P.P. Ley 600 de 2000: “…7.De la aplicación del principio de favorabilidad cuando debido a una ley posterior hubiese lugar a reducción, modificación, sustitución o extinción de la acción penal…”, en idénticos términos se ofrece la Ley 906 de 2004, artículo 38. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

Sentencia de 27 de mayo de 2004. Radicado 20642. 8 14